decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
  Vorliegen bejaht        
Marke Produkte Instanz Kernaussage Fundstelle
MINDFUCK Glaswaren, Porzellan und Steingut (Kl.21), Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25), Geschäftsführung und Unternehmensberatung (Kl.35), Werbung (Kl.35), Erziehung und Ausbildung (Kl.41) BVGer

[Wie das IGE lehnt das BVGer die Eintragung wegen Sittenwidrigkeit ab:]

Zunächst ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin für eine Verletzung der Sittenwidrigkeit gemäss Art. 2 Bst. d MSchG nicht vorausgesetzt, dass ein Zeichen den Grad der Pornografie erreicht bzw. strafrechtlich relevant ist. Markenrechtlich ist eine Verletzung der Sittenwidrigkeit bereits dann anzunehmen, wenn ein Zeichen sexuell anstössig ist und das sittliche Empfinden eines Teils der Bevölkerung verletzt, womit ein Verstoss gegen das allgemeine Anstandsgefühl und die der Gesamtrechtsordnung immanenten Wertmassstäbe einhergeht (vgl. E. 3.1). Erreichte ein Zeichen den Grad der Pornografie, wäre es bereits deshalb nicht eintragungsfähig, weil es gegen geltendes Recht verstiesse (vgl. Art. 197 StGB). Im Übrigen soll vorliegend nicht die Zulässigkeit einer Äusserung in der Öffentlichkeit beurteilt werden, sondern lediglich, ob das Zeichen "Mindfuck" ins Markenregister eingetragen werden kann oder nicht.

Zu berücksichtigen ist, dass ein Wertewandel stattgefunden hat und die Frage, was als sexuell anstössig gilt, einem stetigen Wandel unterliegt. So sind sich auch die Kommentatoren einig, dass heute beispielsweise die Marken "Week-End Sex" für ein Sexmagazin und "Sex on the Beach" für Rauchtabak, die früher als sittenwidrig beurteilt wurden, heute nicht mehr als sexuell anstössig gälten (vgl. E. 3.3). Diese Zeichen wecken zwar ebenfalls sexuelle Assoziationen, sind jedoch nicht gleich wie "fuck" auf Geschlechtsverkehr fokussiert. Die darin enthaltenen Wortbestandteile werden auch nicht als vulgär eingestuft, sondern lexikalisch (wiederum auf der von der Beschwerdeführerin verwendeten Internetseite www.dict.cc und gemäss Duden) höchstens als salopp bezeichnet. Auch der in der Schweiz eingetragenen Marke "Vollgeil" bzw. dem Wortbestandteil "geil" wird beispielsweise keine Vulgarität beschienen, sondern nur darauf hingewiesen, dass es oft abwertend gebraucht werde (www.duden.de).

Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vorinstanz, "fuck" werde als sexuell anstössig wahrgenommen und der Begriff sei daher geeignet, das sittliche Empfinden zumindest eines Teils der Öffentlichkeit zu verletzen, nicht zu beanstanden. Der Bereich Sexualität ist für das menschliche Zusammenleben nämlich noch immer sensibel, so dass trotz Liberalisierung in der Gesellschaft damit zusammenhängende grundlegende soziale Normen nicht ausser Kraft zu setzen sind. "Mindfuck" kommuniziert jedoch ein Inhalt, der gegen solche soziale Normen verstösst, weil "fuck" nicht bloss den Geschlechtsverkehr bezeichnet, sondern aufgrund der Vulgarität auf abstossende Weise derb und obszön wirkt, unabhängig davon, ob damit sogar noch etwas "pornografisch Mechanisches" einhergeht oder nicht. Es wird also nicht wie im Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1972 betreffend "Week-End Sex" die Sittenwidrigkeit nur deshalb bejaht, weil das Zeichen als Hinweis auf sexuelle Handlungen zu interpretieren ist (vgl. Urteil des BGer vom 19. November 1972, PMMBl 1972 I S. 67 f.), sondern weil aufgrund der mit "Mindfuck" bzw. "fuck" verbundenen Vulgarität das Zeichen auch nach heute geltendem Massstab geeignet ist, sexuelle Anstössigkeit zu erregen und das sittliche Empfinden zumindest konservativer Kreise zu verletzen. Auch der Zusatz "Mind" vermag diese Verletzung nicht zu beseitigen, sondern kann im Gegenteil durch das Verständnis "Hirnfick" sogar als Intensivierung dienen oder Geschlechtsverkehr auf gedanklicher Ebene im Sinne des sich Vorstellens meinen. Im Übrigen genügt es für den Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit, wenn dem Zeichen in einem von mehreren Sinngehalten, der nicht geradezu im Hintergrund steht, sexuelle Anstössigkeit zukommt und in dieser Bedeutung geeignet ist, das sittliche Empfinden zu verletzen (so BGE 136 II 474 E. 6.2 im Zusammenhang mit der religiösen Bedeutung von "Madonna"). Überdies wäre es mit den Wertmassstäben der Rechtsordnung und der Geschäftsmoral nicht zu vereinbaren, wenn eine vulgäre Bezeichnung für den Geschlechtsverkehr Eingang in ein öffentliches Register fände und damit durch die Verleihung eines Ausschlussrechts die kommerzielle Ausnutzung gefördert würde.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht aufgrund einer ausländischen Eintragung kein Anspruch auf Eintragung in das schweizerische Markenregister und haben ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung. Immerhin darf der Umstand, dass ein Zeichen im Ausland eingetragen wurde, mitberücksichtigt werden (so betreffend Beurteilung des Gemeingutcharakters eines Zeichens). Jedes Land prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach seiner eigenen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verkehrsanschauung. Dabei verfügen die einzelnen Länder über einen grossen Ermessensspielraum und ihre Beurteilung kann demnach unterschiedlich ausfallen (BGE 135 III 416 E. 2.1; 130 III 113 E. 3.2; 129 III 225 E. 5.5). Letzteres gilt namentlich auch für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Zeichens (BGE 136 III 474 E. 6.3).

Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Umstand, dass die Marke "Mindfuck" in Deutschland, Österreich und Liechtenstein eingetragen ist, rechtfertigt es damit nicht per se, die oben ausgeführte Grenzziehung zu widerrufen. Die von der Beschwerdeführerin beigelegten Entscheide des deutschen Bundespatentgerichtes zeigen sodann, dass bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit in Deutschland offenbar andere Kriterien herangezogen werden. So wurde in diesen Entscheiden ausgeführt, eine Marke werde eingetragen, wenn nicht ein unerträglicher Verstoss gegen das sittliche Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise vorläge. Im Gegensatz dazu braucht es in der Schweiz für die Verweigerung der Eintragung keine Unerträglichkeit, sondern lediglich die Bejahung der sexuellen Anstössigkeit eines Zeichens, welches das sittliche Empfinden verletzt, gleich wie in der Schweiz auch nicht ein beachtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise davon betroffen sein muss, sondern auch auf Minderheiten Rücksicht zu nehmen ist (vgl. E. 3.1 und 3.4).

Insgesamt ist die Marke "Mindfuck" aufgrund des klar erkennbaren Wortbestandteils "fuck", einer vulgären Bezeichnung für den Geschlechtsverkehr bzw. übersetzt mit dem vulgären Wort "Fick", geeignet, sexuelle Anstössigkeit zu erregen und das sittliche Empfinden zumindest konservativer Kreise zu verletzen. Damit ist der Schutz des hinterlegten Zeichens für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen in der Schweiz zu verweigern. Klarzustellen ist jedoch, dass damit nicht schlechthin der Gebrauch des Zeichens beurteilt bzw. verboten, sondern lediglich die Ausschliesslichkeit des Gebrauchsrechts nach Art. 13 Abs. 1 MSchG verhindert wird.

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BVGer vom 23.03.2017, B-883/2016
TOUCH ID Computer (Kl.9), Datenträger (Kl.9), Mobiltelefone (Kl.9), Software (Kl.9) BVGer

Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind solche aus dem Bereich der Informatik, Elektronik und der Telekommunikation. Sie richten sich nicht nur ausschliesslich an Fachleute (...), sondern auch an die Endabnehmer (...). Daher beschränken sich die relevanten Verkehrskreise nicht nur auf Fachkreise, wie dies etwa bei rezeptpflichtigen Medikamenten der Fall wäre, die ausschliesslich von Ärzten ausgewählt werden (...). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens als beschreibend ist daher vom Verständnis der Endabnehmer auszugehen (...). Das Bundesgericht setzt indessen auch beim breiten Publikum "beträchtliche Englischkenntnisse" voraus: Es würdigte nicht lediglich Wörter wie "more", "top", "set", "ever", "fresh, "fit", "soft", "line", "master", "hot", sondern auch "foam", "tender", "advance" oder "vantage" als bekannt und beschreibend.

Bei den in Ziff. 18 der Verfügung aufgeführten Waren (Computer; ... tragbare digitale elektronische Geräte und damit verbundene Software; ... Geräte für globale Positionierung [GPS]; Telefone; ...) würde der Umstand, dass das Zeichen Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, kein Gemeingut begründen. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter des Zeichens für einen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller", BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"). Als Gemeingut schutzunfähig sind jedoch nicht nur spezifisch auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen zugeschnittene Sachbezeichnungen, sondern auch Angaben, die sich in allgemeiner Weise auf Angebote verschiedener Art beziehen können (Michael Ritscher, Beschaffenheitsangaben sind Bezeichnungen, bei welchen der gedankliche Zusammenhang mit der Ware [oder Dienstleistung] derart ist, dass ihr beschreibender Charakter ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, FS David, Zürich 1996, S. 138; Urteil des BVGer B-8117/2010 vom 3. Februar 2012 E. 6.1 "Green Package"). Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Zeichen hinsichtlich dieser Waren direkt die Funktion und Zweckbestimmung, nämlich die des im Gerät integrierten Touchscreens und/oder Fingerabdruckscanners, welcher eine Identifikation mittels Berührung ermöglicht, beschreibt.

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BVGer vom 15.03.2017, B-7995/2015
Taschenlampe mit Löchern Taschenlampen (Kl.11) BGer

[Das BGer bestätigt das Urteil des BVGer, das der Marke fehlende originäre Unterscheidungskraft attestiert.]

Positionsmarken sind im Markenschutzgesetz nicht als eigene Markenkategorie vorgesehen. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist jedes Zeichen als Marke schützbar, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden; bei der Bestimmung von Art. 1 Abs. 2 MSchG handelt es sich nicht um eine abschliessende Aufzählung zulässiger Markenformen (BGE 135 III 359 E. 2.4 S. 364). Eine Positionsmarke wird charakterisiert durch ein stets gleichbleibendes Zeichenelement, das immer an derselben genau bezeichneten Warenposition angebracht wird. Bei solchen Marken führt die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines zwei- oder dreidimensionalen Zeichenelements auf einem Produkt zur Markenfähigkeit (...). Neben der Unterscheidungskraft des Basiszeichens ist demnach die Stärke der Position zu berücksichtigen. Nicht jedem positionierten Zeichen kommt Unterscheidungskraft zu; die Position kann hierzu lediglich beitragen, sofern sie in der Wahrnehmung der massgebenden Verkehrskreise ein hinreichend charakteristisches Element darstellt, mithin stark genug ist, um das Zeichen in einen anderen Kontext zu setzen. Ebenso wie nicht jede beliebige Einfärbung oder grafische Gestaltung ein schutzunfähiges Zeichen hinreichend verändern kann, vermag dies jede beliebige Position zu erreichen. Die Position muss auch tatsächlich ein Verständnis als Herkunftshinweis vermitteln; das positionierte Zeichen muss im Gegensatz zu seinem unpositionierten Gegenstück ein Rätsel aufgeben, das nicht anders gelöst werden kann als durch die Zuordnung der Bedeutung als Herkunftshinweis ...). Besteht auf dem betreffenden Warengebiet eine Kennzeichnungsgewohnheit, dürften die dieser Gewohnheit entsprechenden Positionen leichter als Herkunftshinweise verstanden werden. Zudem ist die Position umso stärker einzustufen, je prominenter sie auf dem jeweiligen Positionsträger in den Vordergrund rückt (...). Ob die massgeblichen Verkehrskreise ein Zeichenelement an einer bestimmten Position der Ware als Kennzeichen - und nicht etwa als technisch bedingtes Element oder blosse Zierde - auffassen, ist im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft im konkreten Einzelfall zu bestimmen (...). Die Einordnung der Positionsmarke (etwa als Bild-, Form- oder sonstige Marke) ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft unerheblich. Für die Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit von Positionsmarken gelten in dieser Hinsicht keine Sonderregelungen (...). Die Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskreise kann jedoch durch die Art des Zeichens beeinflusst werden; so wird insbesondere von Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren geschlossen.

Im vorliegenden Fall sind die Basiszeichen der Positionsmarke kleine Bohrlöcher und bilden damit dreidimensionale, banale Formen. Die gleichmässige Anordnung von acht kleinen Bohrlöchern am Kopf einer Taschenlampe prägt das Erscheinungsbild der Ware selbst. Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffend geschlossen, dass die Löcher am oberen Rand der Taschenlampe in der Wahrnehmung der Adressaten als Teil der Ware selbst aufgefasst werden.

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BGer vom 28.02.2017, Urteil 4A_389/2016
Rote Sohle Schuhwaren (Kl.25) BGer

[Wie bereits die Vorinstanzen erachtet das BGer die Positionsmarke "rote Sohle" als nicht originär unterscheidungskräftig:]

Positionsmarken sind im Markenschutzgesetz nicht als eigene Markenkategorie vorgesehen. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist jedes Zeichen als Marke schützbar, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden; bei der Bestimmung von Art. 1 Abs. 2 MSchG handelt es sich nicht um eine abschliessende Aufzählung zulässiger Markenformen (BGE 135 III 359 E. 2.4 S. 364). Eine Positionsmarke wird charakterisiert durch ein stets gleichbleibendes Zeichenelement, das immer an derselben genau bezeichneten Warenposition angebracht wird. Bei solchen Marken führt die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines zwei- oder dreidimensionalen Zeichenelements auf einem Produkt zur Markenfähigkeit (...). Gegenstand der Positionsmarke ist nicht die Position allein oder das isolierte Zeichen selbst, sondern die Kombination eines Zeichenelements mit einer bestimmten Position (...). Der Schutzbereich ist entsprechend auf die Verbindung des graphischen oder kombinierten Zeichenelements mit der Warenposition beschränkt (...). Neben der Unterscheidungskraft des Basiszeichens ist demnach die Stärke der Position zu berücksichtigen. Nicht jedem positionierten Zeichen kommt Unterscheidungskraft zu; die Position kann hierzu lediglich beitragen, sofern sie in der Wahrnehmung der massgebenden Verkehrskreiseein hinreichend charakteristisches Element darstellt, mithin stark genug ist, um das Zeichen in einen anderen Kontext zu setzen. Ebenso wie nicht jede beliebige Einfärbung oder grafische Gestaltung ein schutzunfähiges Zeichen hinreichend verändern kann, vermag dies jede beliebige Position zu erreichen. Die Position muss auch tatsächlich ein Verständnis als Herkunftshinweis vermitteln; das positionierte Zeichen muss im Gegensatz zu seinem unpositionierten Gegenstück ein Rätsel aufgeben, das nicht anders gelöst werden kann als durch die Zuordnung der Bedeutung als Herkunftshinweis (...). Besteht auf dem betreffenden Warengebiet eine Kennzeichnungsgewohnheit, dürften die dieser Gewohnheit entsprechenden Positionen leichter als Herkunftshinweise verstanden werden. Zudem ist die Position umso stärker einzustufen, je prominenter sie auf dem jeweiligen Positionsträger in den Vordergrund rückt (...). Ob die massgeblichen Verkehrskreise ein Zeichenelement an einer bestimmten Position der Ware als Kennzeichen - und nicht etwa als technisch bedingtes Element oder blosse Zierde - auffassen, ist im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft im konkreten Einzelfall zu bestimmen (...). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die Einordnung der Positionsmarke (etwa als Bild-, Form- oder sonstige Marke) für die Beurteilung der Unterscheidungskraft unerheblich (...). Für die Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit von Positionsmarken gelten in dieser Hinsicht keine Sonderregelungen (...). Die Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskreise kann jedoch durch die Art des Zeichens beeinflusst werden; so wird insbesondere von Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren geschlossen (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3/3.3.4 mit Hinweisen).

Die rote Einfärbung (Pantone No. 18.1663TP) der Sohlenunterseite stellt ein ästhetisches Stilelement dar, das sich - losgelöst betrachtet von der bereits erfolgten Benutzung bzw. einer allfälligen Bekanntheit der vom Beschwerdeführer entworfenen und vertriebenen Designerschuhe - von der modischen Gestaltung von Damenschuhen mit hohen Absätzen auch aus Sicht der in der Beschwerde als massgebend erachteten Verkehrskreise (modeorientierte und zahlungskräftige Frauen zwischen 20 und 65 Jahren) gedanklich nicht derart abhebt, dass sie (originär) als zusätzliches Element im Sinne eines Herkunftshinweises aufgefasst würde. Es braucht daher nicht vertieft zu werden, ob die Vorinstanz den massgebenden Verkehrskreis zu weit gefasst hat, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird.

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BGer vom 07.02.2017, 4A_363/2016
Prothesenkopf (3D) Medizinische Implantate (Kl.10) BVGer

[Die Marken beansprucht die Farbe "Rose (Pantone 677 C, édition 2010)".]

Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz stimmen dahingehend überein, dass sie die monochrome Einfärbung der Waren als üblich betrachten (...). Während die Vorinstanz die rosafarbene Einfärbung von Gelenkkugeln anhand von Bildrecherchen als üblich betrachtet (...), hält die Beschwerdeführerin dem entgegen, dass die von der Vorinstanz vorgebrachten Gelenkskugeln allesamt von der Beschwerdeführerin selber stammen (...). Hierzu ist festzuhalten, dass aus den vorgebrachten Belegen jedenfalls hervorgeht, dass Gelenkkugeln aus Metall meist silbern und nicht mit einer zusätzlichen Farbschicht erhältlich sind. Sind die Kugeln jedoch aus Keramik, ist eine monochrome Einfärbung üblich. Damit kann vorliegend festgestellt werden, dass eine Einfärbung der Kugeln per se üblich ist und die strittige Form sich weder von der Grundform noch der Gestaltung unterscheidet: Die Unterseite der in der Bildmarke abgebildeten, monochrom eingefärbten Form ist flach und bis auf die Öffnung ausgefüllt.

[Die Marke ist originär nicht unterscheidungskräftig. Zur Verkehrsdurchsetzung:]

Zur Glaubhaftmachung einer Durchsetzung im Verkehr legt die Beschwerdeführerin in erster Linie zwei demoskopische Umfragen ins Recht. Sie ist der Ansicht, dass diese in Kombination zeigen, dass sich das hinterlegte Bildzeichen für die beanspruchten Waren im Verkehr durchgesetzt habe.

In der ersten Umfrage (Beschwerdebeilage 23) wurde das Publikum zur im Beschwerdeverfahren B-5184/2015 strittigen Formmarke der Beschwerdeführerin befragt. Diese Umfrage wurde anlässlich des vom 24. bis 25. Mai 2012 in Berlin veranstalteten 13. EFORT-Kongress durchgeführt. Die 239 befragten Personen wurden aus dem Passantenstrom der Kongressteilnehmer zufällig ausgewählt (...). Beruflich gehörten die Befragten im weitesten Sinne dem Bereich der orthopädischen Chirurgie an, wobei es sich mehrheitlich um Fachärzte handelte. So wurden u.a. 8 Chirurgen der Traumatologie (3.3%), 135 Chirurgen anderer medizinischen Disziplinen (56.5%) und 77 Orthopäden (32.2%) befragt. Die den Befragten gezeigte fotografische Abbildung entsprach nicht exakt dem vorliegend strittigen Zeichen. In der gezeigten Abbildung (siehe hernach) wird das strittige Zeichen, welches links auf der zweiten Linie aufgeführt ist, in 6 verschiedenen Ansichten dargestellt (...). 

Auf die Frage, ob ihnen das abgebildete Produkt im Zusammenhang mit künstlichen Hüft- oder Kniegelenken bekannt vorkomme oder nicht, antworteten 190 Personen (79,5%) mit Ja, 33 Personen mit "ich glaube/kommt mir bekannt vor" (13.8%) sowie 14 Personen mit Nein (5,9%) (vgl. Beschwerdebeilage 23, S. 5). Von den Personen, die das abgebildete Produkt kannten bzw. denen es bekannt vorkam, gaben 148 (61.9%) bzw. 31 (13%) Personen an, das Produkte weise auf einen spezifischen Hersteller bzw. mehrere Hersteller hin, wohingegen 44 Personen (18.4%) der Meinung waren, das Produkt weise auf keinen spezifischen Hersteller hin. Diejenigen Befragten, die das Produkt kannten oder zu kennen glaubten, und die es einem bzw. mehreren Herstellern zuordnen konnten, wurden nach dem Namen des Herstellers gefragt. 135 Personen (56.5%) gaben an, den Namen zu kennen und gaben - ohne das ihnen eine Name vorgelegt wurde - zu 33.9% (81 Personen) den Namen der Beschwerdeführerin sowie zu 4.6% (11 Personen) den Markennamen des strittigen Produkts an.

Im Zusammenhang mit beiden demoskopischen Umfragen ist zunächst festzustellen, dass keine zum vorliegend strittigen Bildzeichen durchgeführt wurde. Insofern belegen diese Erhebungen nicht, wie die vorliegend strittige Bildmarke im Verkehr wahrgenommen wird (vgl. hierzu auch E. 6.4.2 hiernach).

6.3.4.2 Weiter ist zu Ungunsten der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die Umfragen in Berlin stattgefunden haben. (...) Vorliegend wurden die Umfragen zwar anlässlich des alljährlich stattfindenden Kongresses der EFORT European Federation of National Associations of Orthopaedics and Traumatology (https://www.efort.org/), der auch die Schweizerische Gesellschaft für Orthopädie und Traumatologie angehört, durchgeführt. Dieser international ausgerichtete Kongress findet jeweils in einem der Mitgliedsstaaten, u.a. 2016 in der Schweiz, statt, und zieht so Fachpublikum über die Grenzen hinweg an. Es ist daher anzunehmen, dass schweizerische Fachärzte eine Weiterbildungsveranstaltung auch im Ausland besuchen, (...). Angesichts dessen, dass die Umfrage nicht in der Schweiz stattfand, ist die Nationalität der Befragten daher nicht mehr als einen Hinweis. Stützt man sich einzig darauf, so sind von 239 Befragten lediglich 9 Personen schweizerischer Herkunft. (...)Würde man indessen annehmen, sämtliche Befragte schweizerischer Herkunft seien Fachärzte, bleibt es dabei, dass 9 Personen selbst bei einem zahlenmässig eingeschränkten Verkehrskreis nicht ausreichen um eine schweizweite Durchsetzung des Zeichens glaubhaft zu machen.

Ebenfalls nicht unproblematisch ist die Tatsache, dass beide Befragungen auf dem Gelände des gleichentags und -orts stattfindenden kommerziellen Fachkongresses durchgeführt wurden (...). Grundsätzlich ist die Umfrage in einem neutralen Umfeld durchzuführen, denn die unmittelbarer Nähe zum Objekt kann zu Verzerrungen des ermittelten Kennzeichnungsgrades führen (...). Aus den Unterlagen geht hervor, dass die Befragten jeweils zufälligerweise aus dem Besucherstrom ausgesucht wurden. Diese waren demnach auf dem Weg zum oder aus dem Kongress hinaus. Angesichts dessen, dass aus dem Veranstaltungskalender der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014 (...) hervor geht, dass diese 2014 am EFORT-Kongress einen Stand hatte, ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin, welche ein deutsches Unternehmen ist, bereits im Jahr 2012, als der Kongress in Deutschland stattfand, einen Stand hatte. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Befragten vor der Teilnahme an den Umfragen in der Nähe des Verkaufsstandes der Beschwerdeführerin aufgehalten haben und dadurch in ihrem Antwortverhalten beeinflusst wurden. Es muss jedenfalls festgestellt werden, dass die Umfragen jeweils nicht in einem gänzlich neutralen Umfeld stattgefunden haben.

Damit ist bezüglich der vorgebrachten Umfragen festzuhalten, dass diese nicht geeignet sind, die Durchsetzung im Verkehr des strittigen Zeichens in der Schweiz glaubhaft zu machen. Eine repräsentative Anzahl schweizerischer Verkehrsteilnehmer ist nicht befragt worden. Auch wurde in keiner Umfrage nach der Durchsetzung der vorliegend strittigen Bildmarke, so wie sie hinterlegt wurde, gefragt. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Verkehrsdurchsetzung nicht auf das Übereinkommen zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0232.149.136) stützen kann. 

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BVGer vom 20.12.2016, B-5120/2014
AFFILIATED MANAGERS GROUP Finanzdienstleistungen (Kl.36) BVGer

Wie hiervor festgehalten, handelt es sich beim vorliegend zu beurteilenden Zeichen "AFFILIATED MANAGERS GROUP" um eine eher ungebräuchliche Wortkombination, welche übersetzt wird mit "Gruppe konzernverbundener Manager". Die Unüblichkeit des Zeichens schliesst jedoch den beschreibenden Charakter eines Zeichens nicht per se aus. Wenn dem Zeichen eine Aussage über bestimmte Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung zu entnehmen ist, kann es dennoch dem Gemeingut zugeordnet werden. Mit anderen Worten ist auch eine ungebräuchliche Wortkombination beschreibend, wenn sie eine Aussage über bestimmte Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung macht (...). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin widerspricht dies auch nicht der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Eine ungebräuchliche Wortkombination ist nur dann unterscheidungskräftig, wenn sie derart weit von den Waren und Dienstleistungen entfernt ist, dass sich den beteiligten Verkehrskreisen ohne Zuhilfenahme der Fantasie keine beschreibende Bedeutung ergibt.

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BVGer vom 14.12.2016, B-3000/2015
SCHWEIZ AKTUELL Zeitschriften (Kl.16), Zeitungen (Kl.16), Erziehung, Ausbildung, sportliche und kulturelle Aktivitäten (Kl.41), production et distribution de programmes audiovisuels (Kl.41), Produktion von Radiosendungen (Kl.41) BVGer

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 informierte die Vorinstanz, das Zeichen werde nur noch für die Waren Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Prospekte und Broschüren in Klasse 16 sowie die Dienstleistungen Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Redaktion von Fernseh- und Radiosendungen sowie Internetinhalte in Form von Daten, Informationen, Filmen, Musikclips, Musik, Radio- und Fernsehsendungen, Text-, Audio- und Multimediainhalten; Redaktionsdienstleistungen in Bezug auf gedruckte und elektronische Medien in Klasse 41 zurückgewiesen. Die Verkehrsdurchsetzung sei diesbezüglich nicht glaubhaft gemacht und die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung gestützt auf die zitierten Voreintragungen seien nicht erfüllt.

[Das BVGer bestätigt:]

Das hinterlegte Zeichen setzt sich aus den Bestandteilen "Schweiz" und "Aktuell" zusammen. Der Bestandteil "Schweiz" wird von den Schweizer Verkehrskreisen ohne Weiteres als Herkunftsangabe verstanden und gehört zum Gemeingut (...). Der Begriff "Aktuell" steht ebenfalls unmittelbar verständlich für "zeitgemäss, gegenwärtig, zeitnah, gegenwartsbezogen, bedeutsam für die unmittelbare Gegenwart" (...). Im Gesamteindruck wird das Zeichen sofort in der Bedeutung von "Aktuelles aus der Schweiz" verstanden. Es handelt sich um eine banale und in unterschiedlichen Branchen gängig verwendete Wortkombination. In Verbindung mit den beanspruchten Medien Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Prospekte und Broschüren in Klasse 16 sowie den medienbezogenen Dienstleistungen Redaktion von Fernseh- und Radiosendungen; Internetinhalte in Form von Daten, Informationen, Filmen, Musikclips, Musik, Radio- und Fernsehsendungen, Text-, Audio- und Multimediainhalten sowie Redaktionsdienstleistungen in Bezug auf gedruckte und elektronische Medien in Klasse 41 wird das Zeichen dahingehend verstanden, die Waren und Dienstleistungen hätten aktuelle Informationen und Nachrichten betreffend die Schweiz zum Inhalt. Diese Deutung drängt sich ohne Weiteres auf, da aktuelle Ereignisse aus der Schweiz ein typisches und allgegenwärtiges Medienthema bilden (...).

Andere in der Schweiz tätige Marktteilnehmer, die über aktuelle Ereignisse aus der Schweiz berichten oder Waren und Dienstleistungen mit einem aktuellen thematischen Bezug zur Schweiz anbieten wollen, sind auf die Verwendung der Begriffe "Schweiz" und "Aktuell" angewiesen. Ihr Interesse an der Verwendung dieser Begriffe ist als überaus hoch zu gewichten, da der Berichterstattung über Aktualitäten aus der Schweiz eine grosse Bedeutung zukommt (...). Das Zeichen "Schweiz Aktuell" ist somit freihaltebedürftig und darf dem freien Geschäftsverkehr nicht entzogen werden.

[Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung scheitert:]

Die Verkehrsdurchsetzung hat produktbezogen zu erfolgen (...). Sie kann sich nicht auf einen anderen Waren- und/oder Dienstleistungsbereich erstrecken als denjenigen, für welchen sie nachgewiesen wurde. Ist die Verkehrsdurchsetzung für einzelne Waren und/oder Dienstleistungen glaubhaft gemacht, so zieht dies die Verkehrsdurchsetzung weder für den entsprechenden Oberbegriff aus der gleichen Waren- und/oder Dienstleistungsklasse noch für Hilfsmittel, mittels derer eine Dienstleistung erbracht oder eine Ware angeboten wird, nach sich.

Beim Zeichen "Schweiz Aktuell" handelt es sich, wie vorstehend dargelegt, um eine äusserst banale, direkt beschreibende und zudem - wenn auch nicht absolut - freihaltebedürftige Wortkombination. Entsprechend sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung hoch anzusetzen.

[In der Folge gelingt die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung für die noch streitigen Waren nicht.]

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BVGer vom 07.12.2016
BOND ST. 22 LONDON (fig.) Feuerzeuge (Kl.34), Tabakwaren (Kl.34), Zigaretten (Kl.34) BVGer

Die Vorinstanz wies die Eintragung des Zei­chens zunächst wegen fehlender Unterscheidungskraft und Zugehörigkeit zum Gemeingut zurück. Die massgeblichen Verkehrskreise würden das Zeichen als Sitzadresse eines beliebigen Unternehmens, beziehungsweise als Verkaufsort auffassen. Da ein klarer Fall von fehlender Unterscheidungskraft vorliege, sei das Zeichen auch nicht unter dem Titel der Grenzfallregelung eintragungsfähig. Das Zeichen enthalte mit der Londoner Adresse eine geografische Herkunftsangabe, die bei den Abnehmern die Erwartung wecke, die Waren seien britischer Herkunft. Die Beschwerdeführerin lehne die Einschränkung des Warenverzeichnisses auf "Waren britischer Herkunft" ab, wodurch eine Irreführungsgefahr entstehe.

[Das BVGer bestätigt.]

Insbesondere in ihrer Replik und Triplik übt die Beschwerdeführerin dezidiert Kritik am "generalpräventiven Irreführungsschutz", der aus der "holzschnittartigen Anwendung" des Erfahrungssatzes der Herkunftserwar­tung folge. Die Heranziehung dieses Erfahrungssatzes sei mit einem Legi­timationsdefizit behaftet, weil die darin formulierte Herkunftsvermutung je­der positivrechtlichen Grundlage entbehre.

Dieser Rüge ist entgegenzuhalten, dass der gesetzgeberische Verzicht auf eine positive Umschreibung von Kriterien zur Bestimmung einer Herkunfts­angabe (Art. 47 Abs. 1 MSchG) mit der in Abs. 2 getroffenen Negativab­grenzung in einem systematischen Zusammenhang steht. Die daraus ge­zogene Folgerung, wonach bekannte geografische Bezeichnungen solange als Herkunftsangaben zu verstehen sind, als nicht weitere Um­stände hinzutreten, die ein solches Verständnis ausschliessen, steht in Ein­klang mit der normativen Konzeption und der ratio legis von Art. 47 MSchG (...). Mit der Revision des Markenschutzgesetzes von 1992 sollte der Schutz von Herkunftsangaben ausdrücklich verbessert werden (...). Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung liegt der Rechtsprechung kein deterministisches Verständnis des strittigen Erfahrungssatzes zugrunde. Ein zwingender Zu­sammenhang zwischen einem bestimmten Ereignis (direkter oder indirek­ter Herkunftshinweis) und der zu erwartenden Ereignisfolge (Warenherkunft, bzw. Täuschungsgefahr) besteht durch den oben dargelegten gesetzlichen Aufbau ausdrücklich nicht. Vielmehr gelangt die Rechtspre­chung durch eine deduktive Schlussfolgerung zu einer Wahrscheinlich­keitsaussage über den Eintritt eines Regelfalls (...). Das Bundesgericht reflektiert diesen Umstand mit der relativierenden Formulierung, dass eine geografische Be­zeichnung im Regelfall (normalement), beziehungsweise üblicherweise (habituellement) als Hinweis auf eine entsprechende Warenherkunft verstanden wird (BGE 135 III 416 E. 2.2 "Calvi [fig.]"). 

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BVGer vom 03.11.2016, B-2217/2014
CONCEPT+ Kl.32, Kl.30, Kl.16, Kl.10, Kl.5, Wasch- und Putzmittel (Kl.3), Mittel zur Schönheitspflege (Kl.3) BVGer

Die Vorinstanz verweigerte die Schutzausdehnung der IR-Marke Nr. 1012062 CONCEPT+ auf die Schweiz mit der Begründung, das betroffene Zeichenelement stelle nur eine unwesentliche Abänderung des Rotkreuzemblems, bzw. des Schweizerkreuzes dar.

Das strittige Zeichen weist sämtliche Definitionsmerkmale eines aufrecht stehenden, achsensymmetrischen Kreuzes auf und stimmt damit in seinen charakteristischen Formmerkmalen mit dem geschützten Emblem überein. (...) Um Umgehungsmöglichkeiten auszuschliessen, verzichtete der Gesetzgeber bewusst auf eine präzise Definition der Form- und Farbkomponenten und gewährte damit jedem roten Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund sowie jedem damit verwechselbaren Zeichen absoluten Schutz (...).

Die Beurteilung absolut geschützter Zeichen richtet sich nach Kriterien, die sich von denjenigen, die für Marken massgeblich sind, unterscheiden. In konstanter Praxis prüft das Bundesgericht in einem ersten Schritt, ob der Tatbestand der Übernahme eines geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens vorliegt. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein und ohne Berücksichtigung der weiteren Markenelemente zu betrachten (...). Entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin ist es bei diesem objektivierten Prüfmassstab unbeachtlich, welche Bedeutung das strittige Zeichen im Zusammenhang mit den übrigen Markenelementen entfaltet. Der gewährte absolute Schutz würde keine praktische Wirksamkeit entfalten, wenn das Eintragungshindernis einfach umgangen werden könnte, indem das geschützte Element in eine aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzte Marke aufgenommen wird. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist somit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zu einer Verwechslungsgefahr in dem Sinne führt, dass die gekennzeichneten Waren für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder ob sie eine gedankliche Verbindung zum IKRK nahelegen (...). Im Anwendungsbereich des Rotkreuzgesetzes ergäbe sich nur etwas anderes, falls das fragliche Element gar nicht mehr als Schutz- oder Beziehungszeichen des Roten Kreuzes identifizierbar wäre (...).

[Das "+" in Weiss auf rotem Grund ist zudem irreführend für Waren, die nicht aus der Schweiz stammen:]

Mit in Kraft treten des revidierten Wappenschutzgesetzes am 1. Januar 2017 wird der Gebrauch des Schweizerkreuzes als Warenzeichen neu zulässig sein, falls die Produkte die sogenannten "Swissness"-Kriterien erfüllen (Botschaft revMSchG, 8537, 8585 ff.). Zur Sicherstellung eines täuschungsfreien Wettbewerbs wird auch in Zukunft eine irreführende oder gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossende Verwendung des Schweizerkreuzes nicht geschützt werden (Art. 10 und 11 revMSchG). 

Für die Beurteilung der Frage, ob das strittige Zeichen eine Herkunftsangabe i.S.v. Art. 47 Abs. 1 MSchG enthält, ist im Unterschied zur objektivierten Rechtswidrigkeitsprüfung unter dem RKG und WSchG auf die Beurteilungsperspektive und auf das Zeichenverständnis der massgeblichen Verkehrskreise abzustellen.

In konstanter Rechtsprechung stützt sich das Bundesgericht auf den widerlegungsfähigen Erfahrungssatz der Herkunftserwartung, wonach eine geografische Bezeichnung, wenn sie nach dem mutmasslichen Ver­ständnis der massgeblichen Verkehrskreise als Name eines Ortes oder einer Gegend bekannt ist, nach der Lebenserfahrung im Regelfall als Hinweis auf eine entsprechende Herkunft der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (...).

Für die Zeicheninterpretation ist zudem von Bedeutung, dass es die Konsumenten gewohnt sind, auf Produkten neben der Marke zusätzlich das Schweizerkreuz (Co-Branding) oder andere indirekte Hinweise auf die Schweiz zu finden. Das immer häufiger anzutreffende Schweizerkreuz auf Produkten veranlasste den Gesetzgeber schliesslich, die sogenannten "Swissness"-Kriterien festzulegen (Botschaft revMSchG, 8534). Im strittigen Rot-Weiss-Kontrast besitzt die Marke gleichzeitig einen geografischen und einen anderen, nur unter Zuhilfenahme von sprachlichem Kombinationsvermögen erschliessbaren Sinngehalt. Der geografische Hinweis ist indessen erst dann nicht mehr als Herkunftsangabe zu betrachten, wenn aus Sicht der Abnehmer die nichtgeografische Bedeutung dominiert (...). Aufgrund der überragenden Bekanntheit des Schweizerkreuzes und unter Berücksichtigung der Üblichkeit des Co-Brandings erscheint es vorliegend nicht schlüssig, weshalb die nur schwer erschliessbare Bedeutung "ein Mehr an Konzept" die Anspielung auf das Schweizerkreuz in den Hintergrund drängen sollte, sodass das Zeichen nicht als Hinweis auf eine Warenherkunft verstanden wird. (...) Im Ergebnis erfüllt das Zeichen in der Farbkombination "weisses Kreuz auf rotem Grund" den Gefährdungstatbestand der Irreführung nach Art. 2 Bst. c MSchG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 MSchG für gekennzeichnete Waren, die nicht aus der Schweiz stammen. [Nicht aber für andere Farbkombinationen.]

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BVGer vom 27.10.2016, B-2781/2014
CAR-NET Batterien und Zellen (Kl.9), Datenverarbeitungsgeräte, Datenträger und Software (Kl.9), Mobiltelefone (Kl.9), Fahrzeuge und Fahrzeugbestandteile (Kl.12), Dienstleistungen der Telekommunikation (Kl.38), Internetportal, Webmail (Kl.38), Verschaffen des Zugriffs auf Datenbanken (Kl.38) BVGer

Die Vorinstanz macht geltend, der Begriff "Auto" gehe als Kurzform auf seine Grundbedeutung, nämlich "durch Motorisierung selbstständig fortbewegendes Gefährt" [Automobil] zurück. Sie räumt ein, dass der Begriff "car" nicht mit Fahrzeug gleichgesetzt werden könne, anderseits verstehe man unter "car" aber nicht nur Personenkraftwagen. "Car", verstanden "als durch Motorisierung selbstständig fortbewegendes Gefährt", umfasse mithin alle Arten von Fahrzeugen, die sich aus eigener Kraft fortbewegen könnten. Das Kurzwort "net" werde gemäss ihrer Prüfungspraxis grundsätzlich als gebräuchliche Abkürzung für Network, Netzwerk und Internet verstanden und in der Regel zurückgewiesen (Prüfungshilfe des Instituts; https://ph.ige.ch/ph/, besucht am 10. August 2016). Es sei deshalb davon auszugehen, dass die relevanten Verbraucher in der Schweiz die grammatikalisch korrekte Kombination der beiden Substantive CAR-NET unmittelbar als "Fahrzeug-Internet" oder "Fahrzeug-Netzwerk" verstünden. Die Waren der Klassen 9 und 12 könnten deshalb zum Empfang des Internets im Auto geeignet sein, über ein Netzwerk für Autointeressierte bezogen werden oder von einem Fahrzeugnetzwerk angeboten, hergestellt oder vertrieben werden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die relevanten Verbraucher in der Schweiz die grammatikalisch korrekte Kombination der beiden Substantive CAR-NET unmittelbar und ohne Zuhilfenahme der Fantasie als "Fahrzeug-Internet" oder "Fahrzeug-Netzwerk" verstünden. Die internationale Registrierung beschreibe deshalb unmittelbar Merkmale der betroffenen Waren. Sie beschreibe direkt den Hersteller und Erbringer, die Zweckbestimmung sowie die Ausstattung der Waren.

[Das BVGer bestätigt diese Auffassung.]

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BVGer vom 21.09.2016, B-3751/2015
Gelb gestreifte Pille Pharmazeutische Präparate zur Prävention und Behandlung von Multiple Sklerose (Kl.5) BVGer

Mit Schreiben vom 4. Juli 2013 beanstandete das IGE das Hinterlegungsgesuch gestützt auf Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11). Trotz Farbanspruch sei die Gemeingutzugehörigkeit des Zeichens vorliegend gegeben. Beim hinterlegten Zeichen handle es sich um die Abbildung der beanspruchten Präparate und deren Gestaltung weiche nicht hinreichend von im betroffenen Warensegment üblicherweise vorzufindenden Gestaltungen ab. (...) Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 21. November 2013 an der Zurückweisung des Markeneintragungsgesuches fest. Die Tatsache, dass eine Form neu sei oder gar nur vom Hinterleger benutzt werde, sei nicht erheblich, solange die Form sich nicht hinreichend vom üblichen Formenschatz unterscheide. Dieser sei im betroffenen Warensegment gross, da nicht nur auf das Warensegment der pharmazeutischen Präparate im Bereich der Behandlung von Multiple Sklerose abzustellen sei, sondern grundsätzlich auf alle pharmazeutischen Präparate. Die hinterlegte Form unterscheide sich in keiner Weise von einer üblichen Medikamentenkapsel und deren zweifarbige Gestaltung sei nicht aussergewöhnlich. Die in der weissen Hälfte angebrachten gelben Streifen würden nicht auffällig von üblichen Gestaltungen abweichen. Dem Zeichen fehle es daher an der konkreten Unterscheidungskraft. Auch liege kein Grenzfall vor.

[Das BVGer bestätigte diese Beurteilung. Eine Einschränkung auf Arzneimittel zur Behandlung von Multipler Sklerose führte zu keiner anderen Beurteilung:]

Es ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Formenvielfalt gemäss der Rechtsprechung unter Berücksichtigung sämtlicher im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintragungsentscheides auffindbarer Formen zu erfolgen hat (...). Wie unter E. 5.4 festgestellt, werden die Medikamente zur Langzeittherapie von MS in Form von Spritzen, Tabletten, Kapseln oder Infusionen verabreicht, was bereits im Zeitpunkt des Eintragungsentscheides der Fall war (...). Davon betroffen sind einzig jene Medikamente, welche zur Behandlung und Vorbeugung der Krankheit Multiple Sklerose zugelassen sind (vgl. E. 4.3 hiervor). Die in der Schweiz zum Zeitpunkt des Eintragungsentscheids auffindbaren Formen sind Injektionslösungen in Fertigpens sowie in Fertigspritzen (...), Kapseln (...), Infusionskonzentrat (...) sowie Tablette (...). In diesem Warensegment ist die Formenvielfalt daher gross. Bei grosser Formenvielfalt ist es schwieriger, eine nicht banale sondern unterscheidungskräftige Form zu schaffen (...).

Es stellt sich nach dem Gesagten die Frage, ob die grafische Gestaltung der Kapsel dem Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen vermag, denn die Tatsache allein, dass die Form dem Gemeingut zuzurechnen ist, schliesst die Schutzfähigkeit des Zeichens nicht aus (...). Wohl beschränkt sich der Spielraum bei der Gestaltung einer Medikamentenkapsel grundsätzlich auf die grafische Gestaltung der Hülle (z.B. mittels Farbe oder durch die Anbringung von Wörtern, Symbolen etc.). Allerdings ist diese im Gesamtkontext der beanspruchten Formen und Gestaltungen zu sehen. Dass die Kapselhälften farbig und jeweils in einer anderen Farbe gestaltet sind, ist nicht aussergewöhnlich. Die Tatsache, dass die Medikamente derart ausgestaltet werden, dass die relevanten Verkehrskreise diese aufgrund ihrer Farbe unterscheiden können - vor allem wenn mehrere Medikamente zu verabreichen oder einzunehmen sind - impliziert im Zweifel keinen Herkunftshinweis. In diesem Sinne ebenfalls gewöhnlich ist die Kombination von Weiss mit einer anderen Farbe (...). Die Beschwerdeführerin beantragt den Farbanspruch "gelb, weiss". Generell wird die Farbe Weiss mit Reinheit in Verbindung gebracht. Die Primärfarbe Gelb hat verschiedene Assoziationen und zieht den Blick jedenfalls an. Damit ist die Farbe Gelb zwar auffällig, doch gehört sie als Primärfarbe dem Gemeingut an (...). Die Farbenkombination hinterlässt damit zwar einen augenfälligen Eindruck. Allerdings wird dieser Eindruck durch die herkömmliche Funktionalität der Einfärbung von Medikamenten im Sinne der Unterscheidbarkeit derselben (ohne Herkunftshinweis) geprägt. Ergänzend dazu wird vorliegend in der einen Hälfte die Farbe der anderen Hälfte streifenförmig aufgenommen, worin eine gewisse Abweichung von der üblichen Gestaltung zu sehen ist. Die Vorinstanz vertritt dazu die Auffassung, dass die beiden gelben Ringe lediglich als ästhetisches Merkmal wahrgenommen werden (...). Ergänzend ist dazu festzuhalten, dass - soweit in den beiden Streifen nicht nur ein ästhetisches Merkmal zu sehen ist - diese als Teil der Funktionalität der Farbgebung im beschriebenen Sinne und nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen werden. Demnach ist der Vorinstanz im Ergebnis dahingehend zuzustimmen, dass das Hinzufügen zweier Streifen keine auffällige Abweichung darstellt.

Das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument, wonach die Hinterlegerin als erste und einzige ein kapselförmiges Präparat zur Behandlung und Vorbeugung schubförmig remittierender MS anbiete und damit ein unterscheidungskräftiges Zeichen vorliege, greift nicht. Einerseits ist die Marke für "Pharmazeutische Präparate zur Prävention und Behandlung von Multiple Sklerose" hinterlegt, was über die Behandlung und Vorbeugung schubförmig remittierender MS deutlich hinausgeht. Andererseits ändert die Tatsache, dass der Einsatz kapselförmiger Präparate bei der Behandlung einer bestimmten Form der Krankheit MS neu ist, nichts am Gemeingutcharakter der grundsätzlich banalen Form eines pharmazeutischen Präparates.

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BVGer vom 14.09.2016, B-3612/2014
IBEROGAST pharmazeutische Produkte (Kl.5) BVGer

 [Das IGE verweigerte die Eintragung, weil das Zeichen nur mit der Einschränkung auf Waren spanischer respektive portugiesischer Herkunft zum Markenschutz zugelassen werden. Da der Bestandteil "ibero" als italienisches Adjektiv für "iberisch" als Hinweis auf Iberien verstanden werde, falle die Marke in den Schutzbereich des bilateralen Vertrags mit Spanien. Die Bf argumentierte, das Zeichen wecke keine geografische Herkunftserwartung, da das Element IBERO- nicht ohne weiteres gesondert wahrgenommen und nicht als Hinweis auf die iberische Halbinsel verstanden werde. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren habe diese keinen speziellen Ruf, weshalb dem Zeichen kein geografischer Gehalt beigemessen werde. Gegenüber dem bestrittenen geografischen Inhalt überwiege vielmehr dessen eigenständige Zweitbedeutung einer nach der Iberis-Pflanze benannten Tinktur aus neun Kräutern, welche seit 1961 verwendet werde. Das BVGer bestätigt die Auffassung des IGE:]

Die Schweiz und Spanien haben am 9. April 1974 ein Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und ähnlichen Bezeichnungen geschlossen (SR 0.232.111.193.32, nachfolgend "HkA-E").  [...] In Art. 2 Abs. 1 HkA-E ist der "Grundsatz der Staatenreservierung" niedergelegt. Danach sind der Name "Spanien", die Bezeichnungen "Hispania", "Spania", "Iberia" und die im Anhang zum Staatsvertrag aufgezählten Namen der spanischen Regionen und Provinzen im Gebiet der Eidgenossenschaft ausschliesslich spanischen Erzeugnissen oder Waren vorbehalten. Der Vertrag schützt die erfassten Herkunftsangaben durch den Grundsatz der Staatenreservierung unmittelbar und ist somit direkt anwendbar [...]. Nach Art. 2 Abs. 1 HkA-E gilt zudem der "Grundsatz der Schutzrechtsübernahme": Geschützte spanische Bezeichnungen dürfen in der Schweiz nur unter denselben Voraussetzungen benutzt werden, wie sie in der Gesetzgebung des Spanischen Staates vorgesehen sind. Diese Verweisung auf das Recht im Herkunftsland macht eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip, das immaterialgüterrechtlichen Schutzanforderungen gewöhnlich zugrunde liegt (...). Der Staatsvertrag kann dennoch über den Schutz im Herkunftsland hinausgehen: Der Grundsatz der Schutzrechtsübernahme kann neben dem Grundsatz der Staatenreservierung widerspruchsfrei nur gelten, wenn das Recht im Herkunftsland strenger ist als die Staatenreservierung oder ausnahmsweise eine ganz bestimmte Gebrauchsform explizit erlaubt. Fehlt jedoch das Gebrauchsverbot im innerstaatlichen Recht des Herkunftslands, obwohl die Bezeichnung vom Staatsvertrag geschützt wird, kann der Grundsatz der Schutzrechtsübernahme dem Grundsatz der Staatenreservierung im anderen Vertragsstaat nicht vorgehen, da die Staatenreservierung sonst gar nie zur Anwendung gelangte, ist also nicht das mildere Recht des Herkunftslands anzuwenden.

Das HkA-E gewährt auch dann Schutz vor der unveränderten Übernahme der geschützten Herkunftsbezeichnungen, wenn diese in Übersetzung oder in adjektivischer Form verwendet werden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 HkA-E) (...). Zugleich verbietet Art. 4 Abs. 2 HkA-E auch den Gebrauch von Bezeichnungen, die mit den genannten Herkunftsangaben verwechselbar sind (...). Das HkA-E unterscheidet sich mit Bezug auf die Formulierung dieser Regel leicht von den übrigen bilateralen Verträgen zum Schutz von Herkunftsangaben. Sein verbindlicher, französischer Wortlaut wird in seiner amtlichen deutschen Übersetzung ungenau wiedergegeben. Nach Art. 4 Abs. 2 HkA-E gelangt der Staatsvertrag zur Anwendung, wenn abgewandelte Bezeichnungen entweder (a) Übersetzungen von geschützten Bezeichnungen darstellen, (b) einen Hinweis auf die tatsächliche Herkunft der Ware mit einer geschützten Bezeichnung kombinieren, (c) Zusätze wie "Art"; "Typ", "Fasson", "Nachahmung", "Rival-", "Qualität" oder dergleichen mit einer geschützten Bezeichnung kombinieren oder (d) eine andere abgewandelte Form ("forme modifiée") einer vom Staatsvertrag geschützten Bezeichnung darstellen und überdies in diesem letzten Fall zwischen ihnen und der geschützten Bezeichnung eine Verwechslungsgefahr besteht. Die übrigen bilateralen Staatsverträge verlangen auch für die Spielarten (a) bis (c) das Bestehen einer Verwechslungsgefahr (Urteil B-30/2009 E. 3.4, "Alvaro Navarro").

Im Rahmen der Auslegung von Art. 4. Abs. 2 HkA-E ist das Verhältnis der verschiedenen Schutzrechtsbestimmungen zu einander mit einzubeziehen. Art. 4 Abs. 2 HkA-E verweist auf die Art. 2 und Art. 3 HkA-E, welche wiederum einen Vorbehalt zugunsten von Art. 5 HkA-E vorsehen. Art. 5 Abs. 1 HkA-E verweist seinerseits auf Art. 4 HkA-E zurück, verbleibt aber als einzige selbst nicht eingeschränkte Bestimmung betreffend den vertraglichen Schutzumfang. Sie setzt ferner als einzige Bestimmung des HkA-E einen besonderen Marktgebrauch voraus und ist mithin als äusserer Rand des Abkommenschutzes zu verstehen. Daher ist Art. 4 Abs. 2 HkA-E unter Berücksichtigung von Art. 5 HkA-E auszulegen. Insofern begrenzt der von Art. 5 HkA-E für Fälle der Irreführungsgefahr gewährte Schutz den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 2 HkA-E. Im Ergebnis erschöpft sich die von Art. 4 Abs. 2 HkA-E vorausgesetzte Verwechslungsgefahr damit faktisch in einer Irreführungsgefahr. Gleichzeitig macht Art. 5 Abs. 1 HkA-E deutlich, dass der Begriff der "forme modifiée" (vgl. E. 2.7.1) nicht eng gemeint, sondern auch auf Fälle anzuwenden ist, in welchen Marken falsche oder irreführende Angaben über Herkunft, Ursprung, Natur, Sorte oder wesentliche Erzeugnisse oder Waren bloss enthalten ("contiennent") und mit anderen Bestandteilen kombinieren (vgl. auch E. 2.7.1 Fallgruppe [b]). Erst mittelbare Herkunftsangaben wie Namen oder Abbildungen von Orten, Gebäuden, Denkmälern eines Vertragsstaats etc., die nach der überwiegenden Verkehrsauffassung indirekt auf diesen Staat hinweisen, sind zulässig (Art. 5 Abs. 2 HkA-E). Eine abgewandelte Form eines namentlich geschützten Kennzeichens kann somit auch in der Kombination einer geografisch falschen oder irreführenden Angabe mit anderen Bestandteilen bestehen. Der HkA-E ist auf eine solche abgewandelte Form anwendbar, wenn zusätzlich eine Verwechslungsgefahr im oben umschriebenen Sinne mit der geschützten Bezeichnung besteht.

Entgegen der Ansicht der gilt als abgewandelte Form des namentlich geschützten Begriffs "Iberia" auch die Kombination der geografischen Angabe "ibero" mit anderen Bestandteilen (vgl. E. 2.7.2). Denn eine solche Abweichung kann nicht nur in einer Veränderung von Buchstaben, sondern auch in einer Hinzufügung von Wörtern oder Wortteilen zu den geschützten Bezeichnungen bestehen, in deren Kontext diese mit ihrem geografischen oder einem anderen Sinngehalt wahrgenommen werden. Solche Wörter können in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr aber nur einfliessen, wenn das Markenzeichen als Ganzes beurteilt wird. [...] Das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ist darum auch im vorliegenden Fall aufgrund des ganzen angemeldeten Zeichens im Gesamteindruck zu prüfen, wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Daher ist festzustellen, ob zwischen dem angemeldeten Zeichen IBEROGAST und dem Begriff "Iberia" eine Verwechslungsgefahr besteht.

[Im Folgenden bejaht das BVGer eine Irreführungsgefahr.]

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BVGer vom 22.08.2016, B-1295/2015
Taschenlampe mit Löchern Taschenlampen (Kl.11) BVGer

[Die Positionsmarke beansprucht Schutz für die Position der Löcher rund um den Lampenkopf, unabhängig von der Form der Lampe. Sowohl IGE wie BVGer verweigern den Schutz:]

Die Positionsmarke folgt den für zweidimensionale Marken geltenden Kriterien, wenn neben ihrer Position auf der Ware zweidimensionale Markenelemente überwiegen. In diesem Fall verhindert die Position eine von der Ware getrennte Wahrnehmung als Marke nicht und wäre eine Anwendung der strengeren Prüfkriterien für Formmarken nicht gerechtfertigt. Dass die zur Festlegung der Position erforderliche Darstellung gewisse dreidimensionale Elemente impliziert, schadet diesfalls nicht, vorausgesetzt dass ihr Beitrag zur Unterscheidungskraft im Gesamteindruck des Zeichens untergeordnet bleibt. Hingegen unterliegt die Positionsmarke den für Formmarken geltenden Kriterien (vgl. E. 3.2), wenn sie im Wesentlichen aus der Form einer Ware oder eines Warenteils besteht. Denn diese Prüfkriterien können nicht dadurch umgangen werden, dass eine Warenform mit einer bestimmten Position kombiniert wird (...).

Indem ein Zeichen mehrere Kennzeichnungsmittel, z.B. Bild und Position, Farbe und Form kombiniert, kann es unter Umständen den Gemeingutcharakter eines oder mehrerer dieser Elemente im Gesamteindruck relativieren (...). So können kennzeichnungsschwache Bestandteile in Kombination mit anderen sinnentfremdend wirken oder gar einen neuen Sinngehalt aufweisen. Allerdings muss eine solche Kombination um Schutz zu erlangen derart originell sein, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer haften bleibt.

Die Marke kombiniert acht senkrechte, kurze Löcher oder Bohrungen, die in geringem Abstand vom Kopf einer gleichförmig zylindrischen Taschenlampe seitlich um diesen herumführen. (...) Die Bohrungen erfüllen eine mehrheitlich ästhetische und nicht-technische Wirkung. Selbst wenn man einen technischen Zweck darin sähe, die Lampe bei nassem Wetter besser an den Löchern festhalten zu können oder ihretwegen auch seitlich erkennen zu können, wo der Kopf der Lampe ist, verbleibt ihnen ein erheblicher ästhetischer Überschuss, der die Lampenform eigenwillig prägt (...). Wie die Vorinstanz einlässlich ausführt, ist die Auffälligkeit und kennzeichnende Wirkung der eher kleinen und runden Löcher in einer maschinell gefertigten Lampe, auch wenn sie in regelmässigen Abständen wiederholt werden und damit die Lampenform umgeben, allerdings zu gering, um über ihre ästhetische Eigenwilligkeit als Warengestaltung hinaus als Marke wahrgenommen zu werden. (...) Auch die Position der Löcher am Lampenkopf vermag nichts Ungewöhnliches oder Unerwartetes zur Unterscheidungskraft der Marke beizutragen, da technisch bedingte Griffrillen und Knöpfe wie auch Verzierungen und zweidimensionale Marken sowohl am Kopf wie in der Mitte von Taschenlampen häufig sind. Auch aus der Kombination der Formelemente mit der Position ergibt sich damit keine Unterscheidungskraft als Marke 

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BVGer vom 13.05.2016, B-2894/2014
Rote Sohle Schuhwaren (Kl.25) BVGer

[Das IGE verweigerte den Schutz der Positionsmarke "rote Sohle" wegen fehlender Unterscheidungskraft. Das BVGer bestätigt:]

Positionsmarken, wie die hier beanspruchte, sind Marken, deren Schutzgegenstand zusätzlich aus der spezifischen Positionierung eines oder mehrerer gleichbleibender zwei- oder dreidimensionaler Zeichenelemente auf der Ware oder auf einem Warenteil hervorgeht (...). Die Unterscheidungskraft einer Positionsmarke wird dabei durch eine Gesamtbetrachtung der beanspruchten Position und dem oder den zusätzlichen Zeichenelementen eruiert.

Das Positionselement einer solchen Positionsmarke wird durch die stets gleiche Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines oder mehrerer Zeichen auf einem Produkt oder einer Verpackung bestimmt (...). Ein solches Zeichenelement tritt dabei stets in denselben Grössenverhältnissen auf (...). Eine immer gleich bleibende absolute Grösse ist für die Eintragung einer Positionsmarke allerdings nicht Voraussetzung (...).

Das Positionselement trägt im Rahmen der obgenannten Gesamtbetrachtung dann zur Unterscheidungskraft bei, wenn die Markierungsstelle bei den beanspruchten Waren oder deren Verpackung als ungewöhnlich bzw. auffallend erscheint oder sich die Position im Verkehr durchgesetzt hat. Funktional naheliegende Positionen sind freihaltebedürftig (Marbach, a.a.O., N. 417). Die Position eines grafischen Elementes auf einem Produkt ist häufig banal und wirkt häufig nur dekorativ. Dekorative bzw. banale Elemente können nicht originär unterscheidungskräftig sein.

5.1 Die Unterseite einer Damenschuhsohle ist grundsätzlich keine Position, an welcher das Anbringen einer Marke als ungewöhnlich oder auffallend erscheint, da aus ästhetischen Gründen fast nur die Innen- und Aussensohle von hochhackigen Damenschuhen überhaupt als Ort für eine Platzierung einer Marke in Frage kommen. Entsprechend oft findet sich eine Marke an der Unterseite eines hochhackigen Damenschuhs. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und wird durch mehrere Beweisdokumente der Vorinstanz belegt.

Bei der von der strittigen Marke beanspruchten Farbe Rot (Pantone No. 18.1663TP), angebracht auf der durch die Sohle definierten Fläche, handelt es sich zwar nicht um einen konturlosen Farbanspruch, welcher nur mittels Verkehrsdurchsetzung schutzfähig wäre (...), die Konturen einer Schuhsohle erscheinen aber im Zusammenhang mit den hier beanspruchten Waren - hochhackige Damenschuhe - als banal und beschreibend, zudem gehört rot, auch in einem etwas grelleren Ton wie vorliegend Pantone No. 18.1663TP, zu den Grundfarben und wird, insbesondere bei Waren aus der Modebranche, wie den hier beanspruchten, oft als dekoratives Element verwendet.

Das sich hier aus einer durch die bei den Zehen beginnende, hin zu der Ferse hochgeschwungenen Fläche ergebende Formelement ist durch die Funktion eines hochhackigen Damenschuhes, wie er vorliegend beansprucht ist, bedingt.

Zu prüfen bleibt somit, ob dem strittigen Zeichen, dessen einzelne in Erwägung 5.1 geschilderten Elemente wohl kaum zu einer Schutzfähigkeit führen könnten (E. 5.1), bei einer Gesamtbetrachtung originäre Unterscheidungskraft zukommt und dieses daher als Marke eingetragen werden könnte.

Vorliegend dient die von der Vorinstanz ins Recht gelegte Internetrecherche dem Zweck, darzustellen, dass die relevanten Verkehrskreise farbige Aussensohlen von hochhackigen Damenschuhen als eine gängige Ausstattung ansehen und insofern nicht als Marke wahrnehmen.

Ein besonderes Augenmerk ist hier auf die relevanten Verkehrskreise zu legen. Diese umfassen - als Ausfluss des nationalen Charakters der Marke und des vorliegend relevanten Schutzobjekts des Markenrechts - grundsätzlich die in der Schweiz ansässigen Abnehmer (...). Mit anderen Worten müssen diese Abnehmer den zu beweisenden Tatsachen auch tatsächlich begegnen, damit aus diesen Tatsachen eine bestimmte Aussage abgeleitet werden kann. Bei Beweismitteln aus einer ausländischen Quelle, die bezüglich eines Wort- oder Bildzeichens etwas beweisen sollen, kann dies oft als gegeben betrachtet werden, da Worte und Bilder durch geografische bzw. physische Grenzen nicht aufgehalten werden und sich in einem ähnlichen Sprach- oder Kulturraum ohne weiteres verbreiten (...). So kann beispielsweise ein in Deutschland gebräuchliches Wort durchaus ein Indiz auf die Gebräuchlichkeit in der Deutschschweiz sein, da an beiden Orten (zumindest auch) die deutsche Schriftsprache gesprochen und verstanden wird.

Bei einer Marke, wie der hier beanspruchten, welche untrennbar mit der Ware verbunden ist, kann dies jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden, was eine differenziertere Betrachtung rechtfertigt. Eine Ware kann nämlich - im Gegensatz zu Worten oder Bildern - durchaus gewissen Restriktionen unterworfen und beispielsweise an einer Grenze aufgehalten werden. Auch allfällige ausländische Schutzrechte, die ein Inverkehrbringen im Ausland bzw. ein Exportieren in die Schweiz verbieten würden, müssten unter Umständen berücksichtigt werden. Es kann somit nicht einfach angenommen werden, dass Waren, welche im Ausland angeboten werden, auch im inländischen Markt im Angebot stehen. Entsprechend ist die Würdigung solcher Beweismittel, wie der Beschwerdeführer fordert, mit auf den jeweiligen Fall angepasster Zurückhaltung vorzunehmen.

Bei den Waren, für welche die hier zu beurteilende Marke beansprucht wird (hochhackige Damenschuhe der Klasse 25) ist allerdings davon auszugehen, dass sie in die Schweiz eingeführt werden dürfen und diesbezüglich keine Restriktionen bestehen; dies nicht zuletzt auch, weil das vorliegend strittige Zeichen als Gemeinschaftsmarke aufgrund eines hängigen Widerspruchsverfahrens noch nicht rechtskräftig eingetragen ist (...) und deren Verwendung in den unter anderem relevanten Ländern Deutschland und Österreich entsprechend noch nicht untersagt werden kann. Auch kann angenommen werden, dass in der heutigen Zeit deutschsprachige Onlineshops, wie diejenigen, auf welche die Vorinstanz hinweist, auch tatsächlich in die (Deutsch-)Schweiz liefern werden.

Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch Screenshots von Webseiten mit anderen Top-Level-Domains als .ch berücksichtigt, erweist sich daher als unbegründet.

Die vorinstanzlichen Beweise zeigen aber, dass hochhackige Damenschuhe mit farblich bearbeiteter Aussensohle von verschiedenen gewerblichen Schuhverkäufern angeboten werden und diese Schuhe im schweizerischen Markt nicht nur vereinzelt auftauchen.

Mit der Vorinstanz kann daher geschlossen werden, dass eine farbige und damit eine unter anderem auch rote Aussensohle bei Damenschuhen nicht vom üblichen bzw. gängigen Gestaltungsschatz im strittigen Warensegment abweicht.

5.3 Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die hier relevanten Verkehrskreise, vornehmlich weibliche Abnehmerinnen mit leicht erhöhtem Modebewusstsein, farbige bzw. im vorliegenden Fall rote Schuhsohlen bei hochhackigen Damenschuhen primär als dekoratives Element und nicht als Marke wahrnehmen.

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BVGer vom 27.04.2016, B-6219/2013
SHMESSE Bücher (Kl.16), Druckereierzeugnisse (Kl.16), Zeitschriften (Kl.16), Büroarbeiten (Kl.35), Organisation de foires et d'expositions à buts commerciaux ou publicitaires; marketing, publicité et services publicitaires; ser-vices d'intermédiaires pour des annonces publicitaires; consultations d'exposants pour la direction des affaires (Kl.35), Werbung (Kl.35), Dienstleistungen der Telekommunikation (Kl.38), Verschaffen des Zugriffs auf Datenbanken (Kl.38), Herausgabe von Publikationen (Kl.41), Organisation de foires et d'expositions à buts culturels ou éducatifs; organisation de congrès et de réunions (Kl.41), Entwurf und Entwicklung von Computerprogrammen (Kl.42), wissenschaftliche und industrielle Forschung (Kl.42) BVGer

Mit zwei Schreiben vom 2. Februar 2012 beanstandete die Vorinstanz die Zeichen "SHMESSE (fig.)" und "TGMESSE (fig.)" für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, da einer Eintragung die Ausschlussgründe des Gemeinguts und der geografischen Irreführung entgegenstünden. Die Zeichenelemente "SH" und "TG" würden als Abkürzung für die Kantone Schaffhausen und Thurgau erkannt; "Messe" sei eine Veranstaltung mit Marktcharakter, die sich vor allem an Fachbesucher richte und das wesentliche Angebot eines Wirtschaftszweiges vorstelle, erläuterte sie. Im Gesamteindruck würden die Zeichen mit dem Sinn "Schaffhauser Messe" und "Thurgauer Messe" verstanden.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 15.03.2016, B-4710/2014
RAPUNZEL CD-ROMSs (Kl.9), Datenträger (Kl.9), Filme (Kl.9), Tonträger (Kl.9), Edelmetallwaren und Schmuckwaren (Kl.14), Bücher (Kl.16), Glaswaren, Porzellan und Steingut (Kl.21), Spielkarten (Kl.28), Unterhaltungsdienstleistungen (Kl.41) BVGer

[Das IGE wies das für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 16, 20, 21, 28 und 41 hinterlegte Wortzeichen RAPUNZEL grösstenteils zurück. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt die Nichteintragung weitgehend.]

[Zur fehlenden Unterscheidungskraft:]

Soweit die strittigen Waren oder Dienstleistungen aus Sicht der mass­geblichen Verkehrskreise nicht nur eine kennzeichenmässige Verwendung des Märchentitels für andere Zwecke, sondern eine inhaltliche Wiedergabe oder Nacherzählung des Märchens "Rapunzel" selbst erwarten lassen, ist der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten und fehlt der Marke als Kennzeichen jegliche Unterscheidungskraft. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin [Disney] weckt der berühmte Märchentitel bei denjenigen Waren und Dienstleistungen, die gewöhnlich um solcher Inhalte willen erworben werden, diese Erwartung ohne Weiteres und wird der Titel da­durch als Inhaltsangabe, nicht als Marke verstanden.

Ein anderer Schluss ergibt sich für Waren, die zwar mit figürlicher Oberflächengestalt oder Form vertrieben werden, wofür unter vielen Möglichkeiten auch eine Szene aus "Rapunzel" infrage kommt. Da die angesprochenen Verkehrskreise mit RAPUNZEL aber keine hinreichend bestimmte Vorstellung verbinden, werden solche Waren selbst im Fall einer szenischen Anspielung bloss eine individualisierte, unterscheidungskräftige Konkretisierung verkörpern, ohne das Märchen selbst inhaltlich wiederzugeben oder nachzuerzählen. Da die Märchengestalt Rapunzel mit Ausnahme überlanger Haare und eines Turmzimmerplatzes kaum visuell festgelegt ist, erlaubt sie unzählige Darstellungsmöglichkeiten.

[Zum Freihaltebedürfnis:]

Kein aktuelles und breites Verwendungsinteresse des Marktes an Märchenfiguren ist hingegen für Christbaumschmuck in Klasse 28, Tauschkarten, Magazine, Zeitschriften, Bilder, Gemälde, Papierfahnen, Fotografien und Poster in Klasse 16 feststellbar. Diese Waren werden zwar ihrer thematischen Gestaltung und ihres bildlichen Inhalts wegen erworben. Doch lässt sich im Zusammenhang mit ihnen weder für Märchendarstellungen im Allgemeinen noch für Rapunzel im Besonderen ein aktuelles und spezifisches Angebot oder eine gezielte Nachfrage feststellen, die aufgrund ihres Umfangs die Annahme eines Freihaltungsinteresses anderer Anbieter begründen würde.

[Zugelassen wurde die Marke daher für "Christbaumschmuck" in Klasse 28, "Tauschkarten, Magazine, Zeitschriften, Bilder, Gemälde, Papierfahnen, Fotografien, Poster" in Klasse 16.]

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BVGer vom 18.02.2016, B-3815/2014
Home Button Smartphone (Kl.9) BVGer

[Das BVGer bestätigt die Schutzverweigerung des IGE:]

Für die Frage der Unterscheidungskraft ist ohne Belang, welcher Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist. Die zu klärende Rechtsfrage bleibt grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum aber berücksichtigt werden können (...). Insbesondere nicht konventionelle Zeichen, die in der Regel mit dem äusseren Erscheinungsbild der beanspruchten Waren zusammenfallen, werden nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie Wort- oder Bildzeichen, die vom Erscheinungsbild der Ware oder deren Verpackung unabhängig sind. Fehlen grafische oder verbale Elemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung beziehungsweise der Ausstattung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren

Erschöpft sich ein Zeichen in der Abbildung der gekennzeichneten Ware oder deren Verpackung bzw. in einer Ware, die die Erbringung der gekennzeichneten Dienstleistung unmittelbar verkörpert, ohne dass eine ungewöhnliche Bildperspektive, stilisierte Darstellung oder andere beson­dere Wiedergabe es als unterscheidungskräftig individualisiert, unterliegt es denselben Voraussetzungen wie jene dreidimensionalen Marken, die in der Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst bestehen [...]

Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird in der Warenbildmarke erst er­kannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht (...). Dies hat auch für Warenbildmarken zu gelten, welche sich in der Abbildung der beanspruchten Waren bzw. von Bestandteilen derselben erschöpfen.

Die hinterlegte Kombination der geometrischen Form, welche von einem Kreis umrandet wird, ist üblich und unterscheidet sich nicht von gewohnten Mustern (...). Als Darstellung eines möglichen Bestandteils der hinterlegten Waren (...), welche sich ausserdem auch in der Summe der verwendeten Elemente nicht von den üblichen Gestaltungen eines Funktionssymbols abhebt, ist das strittige Zeichen dem Gemeingut zuzurechnen.

[Eventualiter macht Apple Verkehrsdurchsetzung geltend:]

Wird die Verkehrsdurchsetzung - wie vorliegend - nicht mittels Demoskopie nachgewiesen, stellt der markenmässige Gebrauch eine zwingend zu prüfende Voraussetzung des Verkehrsdurchsetzungstatbestands dar (...). Vorliegend ist im Rahmen der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung in erster Linie der markenmässige Gebrauch des Bildzeichens strittig. Markenmässig ist der Gebrauch eines Kennzeichens im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen am entsprechenden Markt, d.h. der produktbezogene Gebrauch der Marke (...). Dem steht der rein unternehmensbezogene, ausschliesslich firmenmässige, dekorative oder anderweitig produktunabhängige Gebrauch entgegen (...). Erfolgt der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung, wie vorliegend, nicht mittels Demoskopie, genügt der kennzeichenmässige Gebrauch nicht (...). Dieser legt vielmehr nah, dass die Abnehmer das Zeichen als Firma oder als reine Beschreibung wahrnehmen (...). Damit liegt jedoch kein Nachweis vor, wonach die Abnehmer das Zeichen als Marke wahrnehmen (...). Es soll also glaubhaft gemacht werden, dass sich das Zeichen als Marke durchgesetzt hat, wozu es eines ebensolchen Gebrauchs bedarf.

Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann in Bezug auf den Gebrauch nicht gefolgt werden. Wohl zeigt sie bezüglich Smartphones auf, dass auf deren Front üblicherweise ein Kennzeichen angebracht ist. Allerdings handelt es sich hierbei zumeist um ein bekanntes Logo (z.B. Windows oder LG-Gesicht) oder den Namen der Hinterlegerin (z.B. Samsung, acer, LG oder Microsoft). Hierzu gibt die Beschwerdeführerin an, ihre Bekanntheit sei derart gross, dass sie auf die Aufführung jener Marken - wie Logo oder Wortmarke - auf der Frontseite ihrer Geräte verzichten könne. Stattdessen verwende sie das hinterlegte Bildzeichen. Nun kann aber aus der Verwendung eines Zeichens per se noch nicht auf einen markenmässigen Gebrauch geschlossen werden: Dass ein Zeichen eine Ware unterscheidbar macht, ist nicht mit einem betrieblichen Herkunftshinweis gleichzusetzen (...). Denn vorliegend ist das Zeichen auf einer Taste angebracht und in einer Art gestaltet, wie sie für Tasten üblich ist (...). Diese Taste wird vom Benutzer zwar häufig benutzt, doch sagt dies nichts darüber aus, ob er deren Gestaltung auch als Marke wahrnimmt (...). Vielmehr ist aufgrund ihrer üblichen Gestaltung anzunehmen, dass sie als dekoratives Element aufgefasst wird (...). Dies entspricht nicht einem markenmässigen Gebrauch (...). Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn - wie vorliegend - das Symbol und die Taste einen Namen ("Home Screen Icon" sowie "Home Button") haben, über den auch berichtet wird (...).

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BVGer vom 17.02.2016, B-2418/2014
CHATEAU Wein (Kl.33) BVGer

[Das Urteil ergeht zu kantonalem Recht des Kantons Wallis (Ordonnance du Conseil d'Etat du canton du Valais du 17 mars 2004 sur la vigne et le vin, OVV; RS/VS 916.142) und der Weinverordnung (SR 916.140), also nicht zum Markenrecht.]

Art. 66(1) OVV bestimmt:

La dénomination «Château ...» s'applique à la récolte d'une ou plusieurs parcelles voisines, formant une unité d'exploitation homogène, faisant partie de la propriété comprenant un bâtiment historiquement ou traditionnellement désigné comme château.

Diese Bestimmung ist nicht bundesrechtswidrig:

Das Bundesrecht (SR 916.140) gibt den Kantonen das Recht zu regeln, wie für Wein der Begriff "Château" verwendet werden darf. Das kantonale Walliser Recht sieht vor, dass der Begriff nur verwendet werden darf, wenn ein "traditioneller" und "historischer" Zusammenhang besteht. Es ist nicht willkürlich, wenn gestützt auf diese Regelung die Verwendung des Begriffs nur dann zugelassen wird, wenn das Weingut, von dem der zu benennende Wein stammt, ein seit längerem bestehendes Gebäude aufweist. Aus der Tatsache, dass gewisse Kantone weniger strenge Regeln aufgestellt haben und so Walliser Weinbauern den Begriff "Château" nur in engeren Grenzen gebrauchen können als Weinbauern gewisser anderer Kantone, ergibt sich keine Verletzung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (BV 27).

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BVGer vom 11.01.2016, 2C_441/2015
HYDE PARK Fahrzeuge und Fahrzeugbestandteile (Kl.12), Spielwaren (Kl.28) BVGer

[IGE wie BVGer weisen die Marke als irreführend für Waren, die nicht aus England stammen, zurück.]

Für diejenigen Abnehmer der fraglichen Waren der Klassen 12 und 28, welche den Londoner Park «Hyde Park» nicht kennen, besteht keine Gefahr, dass sie annehmen, die unter der Marke "HYDE PARK" vertriebenen Waren seien britischen Ursprungs. Diejenigen Abnehmer, welche diesen Park kennen, dürften über dessen gänzlich fehlende Industriequalität informiert sein. [...] Für diese Personen besteht daher ebenfalls keine Täuschungsgefahr (...). Demnach ist insbesondere infolge der Yukon-Recht­spre­chung davon auszugehen, dass "HYDE PARK" insofern nicht als geografische Angabe verstanden wird, sondern von den massgeblichen Abnehmerkreisen ausgeschlossen wird, dass das Zeichen auf einen Herkunftsort "Londoner Stadtpark «Hyde Park»" hinweist.

[Aber:]

Angesichts der eindeutig überwiegenden Assoziation mit London oder England (...) werden zumindest die meisten der Abnehmer bei Kenntnis des Zeichens "HYDE PARK" die Idee entwickeln, es wolle auf einen englischen Herkunftsort dieser Waren hinweisen. Die unter der Marke "HYDE PARK" beanspruchten Waren der Klassen 12 und 28 sind zwar keine Produkte, für welche die Region England eine besondere Bekanntheit hätte. Für die Bejahung dieser Erwartung ist jedoch nicht erforderlich, dass die Industrie am Ort, auf den die Marke verweist, einen besonderen Ruf geniesst. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die betreffende geografische Bezeichnung die Wertschätzung der Waren beeinflusst (...). Insoweit handelt sich beim Zeichen "HYDE PARK" demnach um eine indirekte Herkunftsangabe für England.

Wenn der Trafalgar Square, der ein bedeutender, von wichtigen öffentlichen Gebäuden umrahmter Platz in London ist, und der Big Ben, welcher Name der grossen Glocke im Turm des Londoner Parlamentsgebäudes und die in England allgemein übliche Bezeichnung für diesen Turm selber ist, als indirekte Herkunftsangaben für England gelten (siehe BGE 93 I 570 E. 4 Trafalgar und BGE 76 I 168 E. 2 Big Ben), dann trifft dies auf jeden Fall auch auf den Londoner «Hyde Park» zu. [...] Da die strittige Marke nicht auf Waren der Herkunft England eingeschränkt wurde, besteht demnach eine Irreführungsgefahr, was eine Schutzausdehnung auf die Schweiz verhindert.

[Der Hinweis auf die Eintragung als EU-Marke blieb wie üblich erfolglos.]

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BVGer vom 15.12.2015, B-1785/2014
TEUTONIA Kl.12, Kl.18, Kl.20, Kl.25 BVGer

Auch wenn TEUTONIA als lateinische Bezeichnung für Deutschland heute nicht mehr geläufig ist, sind die sich daraus ableitenden Begriffe heute noch durchaus gebräuchlich und ist ihre Bedeutung den massgebenden Verkehrskreisen hinreichend bekannt, dass ein Zusammenhang mit Deutschland verstanden wird. TEUTONIA ist geeignet eine Ideenverbindung zu Deutschland hervorzurufen. Deutschland ist den massgeblichen Abnehmerkreisen bekannt und eignet sich als Produktions-, Fabrikations- oder Herstellungsort. Dieses Verständnis wird auch nicht da­durch beeinträchtigt, dass deutsche Produkte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, in der Regel mit einer deutschen Herkunftsbezeichnung versehen sind. Das Zeichen TEUTONIA wird somit von den massgeblichen Verkehrskreisen als Herkunftsangabe verstanden und ist irreführend für Waren, die nicht aus Deutschland stammen.

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BVGer vom 21.08.2015, B-3117/2014