decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
  Vorliegen bejaht        
Marke Produkte Instanz Kernaussage Fundstelle
WE CARE ABOUT EYECARE Brillen, Sonnenbrillen (Kl.9), ärztliche Dienstleistungen (Kl.44) BVGer

Zusammengesetzt bedeutet der Slogan "We care about eyecare" somit "Wir sorgen/kümmern uns um Augenpflege/Augenfürsorge" respektive "Wir nehmen Augenpflege wichtig". Die Übersetzung der Beschwerdeführerin ("Uns liegt die Augenpflege am Herzen") läuft auf dieselbe Bedeutung hinaus. Auf Grund dieser vielen Übersetzungsvarianten lässt sich der Schluss ziehen, dass es keine allgemeingültige Übersetzung für den strittigen Slogan gibt. Auszugehen ist denn auch vom englischen Wortlaut, den die angesprochenen Konsumenten in einem der obgenannten oder ähnlichen Sinne übersetzen, wenn sie überhaupt eine gedankliche Übersetzung für nötig halten. Daher ist die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin, auf Grund der von ihr erachteten korrekten Übersetzung des Slogans ("Uns liegt die Augenpflege am Herzen") Unterscheidungskraft für den Slogan abzuleiten, nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts verfehlt.

Wie bereits aufgezeigt wurde, sind Slogans, welche mit "We care about ..." beginnen, in der Schweiz häufig anzutreffen (vgl. E. 7.2). Auch das Wort "eyecare" zeichnet sich nicht durch besondere Originalität aus. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht behauptet. Sie weist vielmehr darauf hin, dass "We care" als Wortspiel in Bezug zum zweiten Teil des Satzes ("eyecare") gesetzt werde. Ob dieses Wortspiel erkannt wird, ist indessen fraglich, da für die angesprochenen Verkehrskreise der Informationsgehalt des Wortes "eyecare" im Vordergrund steht.

Insofern enthält der Slogan "We care about eyecare" einerseits eine Sachaussage, nämlich einen Hinweis auf den Tätigkeitsbereich. Andererseits ist der Slogan auch eine reklamehafte Selbstdarstellung der Beschwerdeführerin, da er mit dem Ausdruck "We care" den angesprochenen Durchschnittskonsumenten zu verstehen gibt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin über eine blosse Erledigung einer Arbeit hinausgeht.

[Und tschüss.]

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BVGer vom 19.03.2012, B-8557/2010
AUS DER REGION. FÜR DIE REGION. Düngemittel (Kl.1), Kl.16, Möbel (Kl.20), Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25), Fleisch, Gemüse, Milchprodukte (Kl.29), Milchprodukte (Kl.29), Wurstwaren (Kl.29), Brotwaren (Kl.30), Eier, Milch und andere Milchprodukte (Kl.30), Mehl, Hefe (Kl.30), Tee (Kl.30), frisches Obst und Gemüse (Kl.31), alkoholfreie Getränke (Kl.32), Fruchtsäfte (Kl.32), Detailhandel (Kl.35) BVGer

Am leicht verständlichen, konkreten und anpreisenden Sinngehalt der Marke ändert nichts, dass nach Auffassung des Beschwerdeführers "Region" für sich genommen ein unklarer Begriff ist. (...). Auch wenn Regionen nach diesem Sprachgebrauch im Gegensatz zu Gemeinde-, Kantons- und Landesterritorien weniger scharf abgegrenzt sind, ist der Begriff "Region" im vorliegend zu prüfenden Kontext ursprünglich beschreibend (...). Auch ein Freihaltebedürfnis an der Marke ist zu bejahen, da sich beide Halbsätze, je für sich betrachtet, in einer elementaren und für den Verkehr unentbehrlichen Produktinformation erschöpfen, diese Informationen miteinander inhaltlich verwandt, in einfacher sprachlicher Weise formuliert sind und sich stringent zu einer allgemein produktbezogenen Aussage ergänzen (vgl. E. 3.3). Die Marke ist damit Gemeingut.

[Die Bf versucht den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung. Für die Wort-/Bildzeichen "Aus der Region. Für die Region." erachtet das BVGer die Verkehrsdurchsetzung [mit Ausnahme Tessin] für glaubhaft gemacht. Jedoch sei nicht glaubhaft, dass sich die Bekanntheit der Wort-/Bildmarken ausserhalb der Deutschschweiz auf den abstrakten Slogan übertragen habe. Zu den Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung von Sloganmarken bemerkt das BVGer:]

Die zur Annahme einer Verkehrsdurchsetzung erforderliche Verkehrsgeltung in allen Sprachgebieten ist, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, auch für Sloganmarken vorauszusetzen, die mit ihrer Eintragung nicht bloss ein Ausschliesslichkeitsrecht als Werbespruch, sondern ein Recht als wesensmässig sprachunabhängiges Kennzeichen verkörpern (vgl. E. 2.3), zumal, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, auch viele Menschen in der französischen und italienischen Schweiz den deutschen Slogan verstehen können. Dass in der vielsprachigen Schweiz die Verkehrsdurchsetzung von Sloganmarken damit grundsätzlich erschwert wird, da Slogans oft in Übersetzung verwendet werden, ist hinzunehmen.

[Zur eingereichten demoskopischen Umfrage:]

Zu den eingereichten, demoskopischen Beweismitteln ist anzumerken, dass der Beweiswert von Umfragen wesentlich leidet, wenn Testfragen suggestiv sind oder Perspektiven setzen, anstatt objektiv die namentliche Zuordnung der Marke zu einem Unternehmen zu ermitteln. (...). Vorliegend sind zwei Auszüge aus der demoskopischen Umfrage "Marken-Tracking-Welle", die mehrmals jährlich durchgeführt wird, zu würdigen. Dass diese Umfragen nicht im Hinblick auf die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung der Marke durchgeführt wurden, mag in dieser Hinsicht ihren Beweiswert schmälern, schliesst aber nicht aus, dass sie im vorliegenden Verfahren verwertbare Hinweise enthalten. Die Fragestellungen der "Marken-Tracking-Welle 10" lauteten:

  • Frage 1: Es gibt Produkte, die von Produzenten in der Region des Verkaufs­ortes hergestellt werden. Man nennt diese regionale Produkte. Wenn Sie an Lebensmittel denken, die von regionalen Produzenten hergestellt wurden, welche Marken fallen Ihnen dazu spontan ein?
  • Frage 2: Produkte vom unten stehenden Label werden von regionalen Produzenten hergestellt. Bitte geben Sie an, ob Sie das Label zumindest dem Namen nach kennen (rechts davon steht die Wort-/Bildmarke "Aus der Region. De la Région.")


8.4.1. Bezüglich der Fragestellung bleibt die Ermittlung der "spontanen Bekanntheit" und der "gestützten Bekanntheit" unklar. (...). Aufgrund dieser Zweifel sind die Antworten auf Frage 2 nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung der Wortmarke glaubhaft zu machen. Weiter kann aufgrund der im Recht liegenden Fragen keine Zuordnung zu einem Unternehmen stattfinden. Diese hätte mittels mindestens einer weiteren Frage ermittelt werden müssen. Die erhobenen Sympathiewerte sind für die Verkehrsdurchsetzung nicht relevant.

8.4.2. Das Schreiben der GfK Switzerland vom 16. August 2011, das die der Marke "AUS DER REGION. FÜR DIE REGION." zugeordneten Antworten auflistet, macht deutlich, dass auch Nennungen "aus der region migros"; "adr-migros", "de la région (migros)", "migros eigenen marke (de la region)", "adr" und "migros aus der region" der Marke zugerechnet wur­den, obwohl diese andere Marken betreffen, nämlich "aus der Region" und "de la région". Der Anteil dieser Antworten ist nicht bekannt. ....

8.4.3. Wie die Vorinstanz zu Recht beanstandete, fehlen Informationen zur Feldarbeit, zum Interview und zur Organisation, ebenso ein Original-Fragebogen und ein unterschriebenes Resumée der Umfrage. Ob die Umfrage geografisch die ganze Schweiz oder nur bestimmte Regionen abdeckt, bleibt unklar. Es wurden der Marke Antworten zugerechnet, die sie nicht betreffen. Die spontane Bekanntheit lag nur bei 20 % aller Befragten vor.

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BVGer vom 27.02.2012
NORMA Kl.3, Kl.5, Kl.8, Kl.9, Kl.11, Kl.16, Kl.18, Kl.20, Kl.21, Kl.22, Kl.23, Kl.24, Kl.25, Kl.28, Kl.29, Kl.30, Kl.31, Kl.32, Kl.33, Kl.34, Kl.35, Kl.38, Kl.39, Kl.41, Kl.42, Kl.43 BVGer

Das IGE machte geltend, das Zeichen entstamme dem italienischen Wort "norma" und bedeute "die Regel, die Norm". Das Zeichen beinhalte daher einen direkten Hinweis für alle Waren und Dienstleistungen, für die eine Norm existiere oder die normiert sein könnten. Im Übrigen müsse das Zeichen allen zur freien Verfügung stehen. Eine Norm sei ein Kriterium, ein Prinzip, auf welches sich jedes moralische oder ästhetische Werturteil beziehe, oder eine Regel, die die Art eines hergestellten Objekts oder die technischen Produktionsbedingungen festlege. Das Zeichen sei banal und gehöre somit für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zum Gemeingut, vor allem für die schweizerisch-italienischen Adressaten.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 20.02.2012, B-2687/2011
OKTOBERFEST-BIER Bier (Kl.32) BVGer

Am 5. Januar 2006 erhielt die Vorinstanz eine "Notification" Nr. 871'652 der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) zur Schutzausdehnung für die internationale Wortmarke OKTOBERFEST-BIER als Kollektiv- oder Garantiemarke mit deutscher Basisregistrierung für "Bier" in der Warenklasse 32 auf die Schweiz.

Am 21. Dezember 2006 erliess die Vorinstanz eine vollumfängliche provisorische Schutzverweigerung (avis de refus provisoire total), mit der Begründung, dass die Marke direkt beschreibend bezüglich der Eigenschaften der betreffenden Ware und deshalb nicht unterscheidungskräftig, sowie freihaltebedürftig im Sinne von Art. 2 lit. a MschG sei. Zudem liege für die beantragte Kollektiv- oder Garantiemarke kein Markenreglement vor.
Am 2. Juni 2008 verfügte die Vorinstanz die vollumfängliche Schutzverweigerung für die international registrierte Marke Nr. 871'652 OKTOBERFEST-BIER. [In der Folge ficht der Bf die Verfügung an, führt eine demoskopische Umfrage durch, aber das IGE verweigert den Schutz auch in Wiedererwägung.]

Am 14. September 2011 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (...). Das Zeichen werde ausschliesslich als Hinweis auf das weltberühmte Volksfest und als "Bier des (Münchener) Oktoberfestes" von den am Oktoberfest teilnehmenden Brauereien verstanden und erfülle so die Funktion eines betrieblichen Herkunftsnachweises. Es handle sich um ein Gruppenzeichen, das gemäss Zeichen-Satzung jedem Münchner Bierhersteller für Bier, das einen Stammwürzegehalt von mindestens 13.5 % besitze, offenstehe. Die Umfrage zeige deutlich, dass die Befragten den Begriff "OKTOBERFEST-BIER" mit München assoziierten.

[Das BVGer stellt fest, Oktoberfest-Bier bezeichne in erster Linie eine bestimmte Sorte Bier, lässt aber letztlich offen, ob die Bezeichnung absolut freihaltebedürftig ist.]

[Das Urteil enthält für den Praktiker wertvolle Hinweis auf die Anforderungen an eine demoskopische Umfrage zur Verkehrsdurchsetzung. Hier nur einige Punkte:

Vorab ist festzustellen, dass es sich in casu um eine sog. "Omnibus-Umfrage" (Mehrthemen-Umfrage) handelte, d.h. es wurden verschiedene Fragestellungen in der gleichen Umfrage behandelt (Eberlein, a.a.O., S. 182 ff.). Es liegen nur die Fragen 22.00, 23.00, 24.00, 25.10, 25.20 im Recht. Da die vorangehenden Fragen einen Einfluss auf die Beantwortung der nachfolgenden Fragen gehabt haben könnten (Eberlein, a.a.O., S. 193), wäre es zweckdienlich gewesen, auch die vorangehenden Fragen offenzulegen (vgl. E. 5.4).

Ein weiterer Parameter ist die Stichprobengrösse, die als Netto- und Brutto-Interviews quantifiziert wird. Gemäss den Richtlinien Deutscher Markt- und Sozialforscher E.V. Ziff. 5.2 gelten als Netto-Stichprobe die aus einer Brutto-Stichprobe realisierten Interviews. Indirekt geht dies auch aus dem Begriff der Ausschöpfungsquote hervor, die sich aus dem Verhältnis Netto- zu Bruttostichprobe ergibt (...). Demzufolge sind Brutto-Interviews die Anzahl selektierter Personen und Netto-Interviews die Anzahl tatsächlich erfolgter Interviews. Wie in E. 5.7 festgestellt, wird gemäss schweizerischer Praxis ein Sample von mindestens 1000 Netto-Interviews vorausgesetzt.

Die Frage 22.00 ("Haben Sie die Bezeichnung OKTOBERFEST-BIER im Zusammenhang mit Bier schon einmal gehört oder gelesen?"), die direkt nach dem Zeichen "OKTOBERFEST-BIER" fragte, hat durch den stark beschreibenden Inhalt der Wortkombination möglicherweise die Antwort präjudiziert (...). Die Umfrage könnte, wenn im Begriff "OKTOBERFEST-BIER" das Oktoberfest durch ein beliebiges anderes bekanntes Volksfest, z.B. "ALBANIFEST" oder "SÄCHSILÜÜTE" ersetzt worden wäre, ähnliche Resultate liefern. Wenn beide Wortteile allgemein bekannt sind, wird der durchschnittliche Befragte automatisch davon ausgehen, dass es sich um Bier handelt, das am betreffenden Volksfest ausgeschenkt wird. Die Fragestellung von Frage 23.00 "Ist die Bezeichnung OKTOBERFEST-BIER Ihrer Meinung nach ein Hinweis auf ein oder mehrere bestimmte Unternehmen oder auf gar kein Unternehmen?" lässt sich nicht einfach mit "Ja" oder "Nein" beantworten, da eigentlich zwei Fragen gestellt werden, die jede für sich beantwortet werden könnte. Es wurde deshalb die Annahme getroffen, dass sich die Antworten "Ja" oder "Nein" auf den ersten Teil des Satzes bis zum Wort "oder" beziehen. Unter diesen Umständen sind die Ergebnisse zu den Fragen 22.00 und 23.00 wenig aussagekräftig.

Insgesamt ist die Umfrage aufgrund methodischer Defizite nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass OKTOBERFEST-BIER von einer Mehrheit der Gesamtbevölkerung als Hinweis auf ein Mitglied des Vereins Münchener Brauereien e.V. (=Bf) verstanden wird.]

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BVGer vom 17.02.2012, B-5169/2011
LUMINOUS produits de parfumerie, cosmétiques (Kl.3) BVGer

Mit Entscheid vom 23. Mai 2011 verweigerte die Vorinstanz der internationalen Registrierung Nr. 1'001'748 "LUMINOUS" den Schutz in der Schweiz. Zur Begründung führte sie aus, in Verbindung mit den "produits de parfumerie" stelle das Zeichen eine beschreibende wie auch übliche, werbemässig anpreisende Angabe dar: Beschreibend sei "luminous" für die Art der Waren, denn die Abnehmer verstünden "LUMINOUS" auf Parfumeriewaren wie Lotionen, Crèmen, Puder und Parfums etc. in dem Sinn, dass diese leuchteten und glänzten und einen solchen Eindruck auf der Haut hinterliessen. Auf dem Markt werde "LUMINOUS" aber nicht nur in diesem beschreibenden Sinn (Produkte, die selber leuchteten oder welche die Haut z.B. durch enthaltene Schimmerpartikel zum Strahlen brächten) verwendet, sondern auch in einem werbemässig anpreisenden Sinn. Zum Beispiel würden Parfums, die unter den Oberbegriff "produits de parfumerie" fielen und deshalb mitbeansprucht seien, ganz allgemein als "luminous", "leuchtend", "lumineux", "luminoso" angepriesen, ohne dass damit Schimmereffekte gemeint wären. Da das Zeichen für Waren, die unter den beanspruchten Oberbegriff fielen, üblich, anpreisend und beschreibend sei, sehe der Abnehmer darin keinen betrieblichen Herkunftshinweis. Dem Zeichen fehle nicht nur die konkrete Unterscheidungskraft, sondern es sei auf Grund seines anpreisenden und beschreibenden Charakters freihaltebedürftig.

[Das BVGer bestätigt:]

Unter "produits de parfumerie" sind Parfümeriewaren (...) und insofern Produkte zu verstehen, die üblicherweise in einem Parfümeriegeschäft angeboten werden (...). In der Parfümeriekette "Douglas" werden Produkte in den Rubriken "Düfte", "Pflege", "Make Up" und "Haarpflege" verkauft ...), in der "Import Parfümerie" gibt es nebst Parfums diverse Pflegeprodukte (Gesichts-, Herren-, Körper- und Sonnenpflege, Maquillage) auch Accessoires (...), und "Marionnaud" führt Waren in den Segmenten "Duft", "Pflege", "Make Up" sowie "Männer" (...). Anhand dieser Beispiele ergibt sich, dass sich Parfumerien nicht auf den Verkauf von Düften beschränken, sondern auch Mittel zur Körper- und Schönheitspflege anbieten; darunter fallen auch die von der Vorinstanz beispielhaft aufgezählten Cremen, Lotionen, Make Up sowie Rasierwasser.

[Damit wars gelaufen.]

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BVGer vom 17.02.2012, B-3541/2011
GREEN PACKAGE Versicherungs- und Finanzdienstleistungen (Kl.36) BVGer

Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass bei der Übersetzung der Wortkombination GREEN PACKAGE vom Englischen ins Deutsche mehrere Bedeutungen möglich sind. Damit beurteilt werden kann, welche Bedeutung bei mehrdeutigen Zeichen für die relevanten Abnehmerkreise im Vordergrund stehen, ist zu prüfen, welche Bedeutungen des Zeichens in der Schweiz im täglichen Gebrauch im relevanten Kontext Verwendung finden (...). Die Beschwerdeführerin macht geltend, GREEN PACKAGE sei unterscheidungskräftig und gewisse Sinngehalte nur unter Aufwendung von Gedankenarbeit auszumachen.

Bei abstrakter und isolierter Betrachtung ist die Wortmarke GREEN PACKAGE in der Tat mehrdeutig. Die Wortverbindung kann als grün(farbige[-s]) Paket, Packung, Frachtstück, Gehäuse, Verpackung oder Behältnis verstanden werden. Es ist aber ebenso wahrscheinlich, dass in GREEN PACKAGE auch ohne Bezug zu bestimmten Waren oder Dienstleistungen die Bündelung bzw. Zusammenstellung mehrerer, umweltverträglicher Produkte erblickt wird, welche als Einheit verkauft werden. Nicht nur im englischen Sprachgebrauch wird die Farbbezeichnung "green" als Synonym für ökologisch, umweltverträglich verwendet. Auch das deutsche "grün" steht für ökologisch, umweltverträglich, nachhaltig (vgl. E. 5.1). Der Abnehmer der beanspruchten Dienstleistungen muss daher keine gedanklichen Brücken bauen, um bei "green" - das zum englischen Grundwortschatz gehört und damit dem schweizerischen Durchschnittsabnehmer in seiner Bedeutung wohlbekannt ist - an Ökologie und Umweltverträglichkeit zu denken. In GREEN PACKAGE kann also selbst bei abstrakter Betrachtung eine Einheit von mehreren, ökologischen und dem Umweltschutz verpflichteten Produkten oder Dienstleistungen erblickt werden. Dies muss umso mehr gelten, als das in seinem Ursprung englische Wort "package" Eingang in die deutsche Sprache gefunden hat und in den Wörterbüchern als "als Einheit verkaufte Zusammenstellung mehrerer Produkte" aufgeführt wird.

6.2.1. Wie oben ausgeführt (E. 4) bezeichnet GREEN PACKAGE aus Sicht des schweizerischen Durchschnittskonsumenten sowie aus Sicht der Fachleute der Finanz- und Versicherungsbranche ein Dienstleistungspaket, dessen Dienstleistungen besonders umweltverträglich sind. Die meisten der vorliegend beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 36, (...) sind zumindest partiell deckungsgleich mit dem Oberbegriff "Finanzwesen" aus Klasse 36 und können jeweils als Dienstleistungsbündel angeboten werden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, versteht der massgebende Abnehmerkreis GREEN PACKAGE in diesem Zusammenhang als Hinweis auf Beratungen und Informationen über die Investition in umweltverträgliche Projekte und die Verwaltung und Analyse von Investitionen in solche Programme.

Gemäss Rechtsprechung ist ein Zeichen regelmässig für den gesamten Oberbegriff unzulässig, wenn es für bestimmte Produkte, die unter den entsprechenden Oberbegriff zu subsumieren sind, unzulässig ist (...). Dies trifft jedenfalls auf das "Finanzwesen" zu. Damit ist das Zeichen entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin insoweit beschreibend.

[Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht trotz der Eintragungen GREEN, GLOBAL GREEN und GREEN WAY in Klasse 36 nicht, da diese Eintragungen mehrdeutig seien.]

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BVGer vom 03.02.2012, B-8117/2010
Doppelhelix Kl.44, Kl.42, Kl.41, Kl.16, Kl.10, Kl.9 BVGer

[Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch "[Doppelhelix] (fig.)" für einen Teil der Waren und Dienstleistungen zurück, weil diese die Anforderungen von MSchV 11 nicht erfüllten. Zwei weitere von derselben Anmelderin gleichentags hinterlegte Marken mit demselben Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wurden indessen vom IGE ohne Beanstandung im Markenregister eingetragen. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass das Gleichbehandlungsgebot nur die gleiche Behandlung verschiedener Personen verlangt.]

Das Bundesgericht hat festgehalten, das Gleichbehandlungsgebot des BV 8 I beziehe sich grundsätzlich nur auf die Gleichbehandlung verschiedener Personen. Für Fälle der 'Gleichbehandlung gegenüber sich selbst' hat es ersatzweise auf das Willkürverbot verwiesen (BGE 129 I 161 E. 3.1). Vorliegend hat keine Verletzung des Willkürverbots von BV 9 stattgefunden, da der Entscheid der Vorinstanz weder im Ergebnis noch in seiner Begründung unhaltbar ist.

[Die Beschwerdeführerin kann auch das Vertrauensschutzprinzip (BV 9) nicht erfolgreich zur Begründung ihrer Beschwerde heranziehen:]

Denn allein schon aufgrund des zeitlichen Ablaufs des Geschehens im vorliegenden Fall kann die Akzeptanz des vorliegend umstrittenen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses durch die Vorinstanz für gleichentags wie die streitgegenständliche Marke hinterlegte Eintragungsgesuche am 28. Oktober 2009 nicht als Vertrauensgrundlage angesehen werden, aufgrund der die Beschwerdeführerin die Marke [Doppelhelix] (fig.) mit entsprechendem Verzeichnis am 9. April 2009 hinterlegt hat. Ferner macht die Beschwerdeführerin nebst der vorliegend zu beurteilenden Markenhinterlegung auch keine darüber hinausgehende Vertrauensbetätigung geltend, die im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens eine Rolle spielen würde und die sich nun nicht mehr rückgängig machen liesse.

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BVGer vom 19.12.2011, B-619/2011
SWISSAIR Dienstleistungen einer Fluggesellschaft (Kl.39) BVGer

[Die Anmelderin hat keine Beziehung zur Konkursmasse der ehemaligen Schweizer nationalen Luftfahrtgesellschaft.]

Die Vorinstanz beanstandete das Eintragungsgesuch mit Schreiben vom 29. Juli 2010 mit Ausnahme von Apparate zur Beförderung auf dem Wasser in Klasse 12 hinsichtlich sämtlicher beanspruchter Waren und Dienstleistungen, weil bei den in Zusammenhang mit Fliegerei stehenden Waren und Dienstleistungen das beschreibende Markenverständnis "Schweizer Fluggesellschaft" eindeutig im Vordergrund stehe.

[Das BVGer bestätigt, aber mit einer interessanten Begründung:]

Zeichen können in verschiedener Hinsicht irreführend sein. Herkömmlicherweise werden die Irreführungstatbestände in die drei in der Praxis wichtigsten Fallgruppen eingeteilt, nämlich in die Irreführung über (1) geografische Herkunft der Produkte, (2) sachliche Eigenschaften der Produkte und (3) die Geschäftsverhältnisse des Markenanmelders. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, sind die möglichen Bezugspunkte zur Irreführung doch grundsätzlich unbeschränkt (...). Unter Irreführung über die Geschäftsverhältnisse des Markenanmelders werden insbesondere die Verwendung gefälschter Auszeichnungen wie die Hervorhebung nicht erlangter Preise oder eines übertriebenen Alters subsumiert (David, a.a.O., Art. 2 N.59). Dagegen stellt die Kollision eines jüngeren mit einem älteren Kennzeichen einen relativen Ausschlussgrund dar. Diese unterscheiden sich von den absoluten Ausschlussgründen dadurch, dass sie nicht von Amtes wegen geprüft werden, sondern nur vom Rechtsinhaber der älteren Marke geltend gemacht werden können (...). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Markenverletzung keine Irreführungsgefahr zu begründen vermag. In der Annahme, dass der ältere Markeninhaber sein Zeichen aus eigenem Antrieb verteidigen werde, entlastete der Gesetzgeber beim Eintragungsverfahren die Vorinstanz und die Gerichte von der Überprüfung der relativen Ausschlussgründe. Müssen diese Behörden jedoch im konkreten Fall davon ausgehen, dass der Markeninhaber sein Zeichen aus einem wie auch immer gelagerten Grund nicht verteidigen kann oder will, so muss es ihnen zumindest hinsichtlich notorisch bekannter Marken erlaubt sein, deren Verletzung zu überprüfen. Dabei steht nicht der Bestandsschutz des älteren, möglicherweise bereits verfallenen bzw. gelöschten Zeichens, sondern einzig der Schutz des Publikums vor einer allfälligen Täuschung in Frage. Denn selbst nach dem Untergang einer älteren Marke kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine mit ihr verknüpfte Irreführungsgefahr fortbesteht.

Swissair war zweifellos eine berühmte Fluggesellschaft und dürfte nahezu jedem Schweizer bekannt gewesen sein. Auch rund zehn Jahre nach Einstellung des Flugbetriebes dürfte sie von ihrer Bekanntheit nur wenig eingebüsst haben, wofür unter anderem die filmische Aufarbeitung der Gegebenheiten rund um die Einstellung des Flugbetriebes sowie die mediale Auseinandersetzung mit den Verantwortlichkeitsklagen und der Vermögensliquidation sorgten. Die Berühmtheit der Bezeichnung SWISSAIR als Gesellschaftsnamen sowie als Marke für die vorliegend in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen darf deshalb auch zum heutigen Zeitpunkt noch als gerichtsnotorisch angesehen werden. (...) Entscheidend ist, dass der überwiegende Teil der Marktteilnehmer in der Markenanmeldung fälschlicherweise einen Zusammenhang mit der früheren nationalen Fluggesellschaft erkennen dürfte. (...) Die Markenanmeldung würde folglich von einem über Jahrzehnte aufgebauten Goodwill sowie allenfalls auch vom Anschein eines kapitalkräftigen Unternehmens profitieren, dürfte es doch einzig einem solchen möglich sein, die immer noch als sehr wertvoll betrachtete Marke des berühmten Flugunternehmens zu erwerben. Es besteht daher eine grosse Gefahr, dass die betroffenen Verkehrskreise über die Geschäftsverhältnisse der Beschwerdeführerin in die Irre geführt würden, zumal das suggerierte Verhältnis zur früheren Swissair insbesondere aus schweizerischer Sicht für geschäftliche Beziehungen von Relevanz sein dürfte. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass das angemeldete Zeichen hinsichtlich der streitigen Waren und Dienstleistungen infolge Irreführungsgefahr gemäss Art. 2 Bst. c MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist.

[Im Übrigen ist das Zeichen auch beschreibend, wie das IGE festgestellt hat.]

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BVGer vom 05.12.2011, B-3036/2011
Tokyo by Kenzo Mittel zur Schönheitspflege (Kl.3), produits de parfumerie, cosmétiques (Kl.3) BVGer

Am 3. Juni 2010 hielt die Vorinstanz mit einlässlicher Begründung an ihrer Auffassung fest und betonte, der im Zeichen enthaltene Bestandteil "TOKYO" stelle eine bekannte geografische Angabe dar und wecke beim Abnehmer Herkunftserwartungen. Das Zeichen sei daher für Produkte anderer als japanischer Herkunft irreführend im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG. Zutreffend sei zwar, dass das Bildelement sowie das Wortele­ment "KENZO" im Gesamteindruck gegenüber den restlichen Zeichenele­menten dominierten. Jedoch könne der Schutzausschlussgrund der Irrefüh­rung nicht durch weitere, schutzfähige Elemente überwunden wer­den. Aus diesem Grund könne das Wortelement "TOKYO" - auch wenn es im Gesamteindruck nicht hervorstechend sei - nicht durch andere Ele­mente übergangen werden. Auch wenn es für eine geografische Herkunfts­angabe sprachlich unüblich sei, "TOKYO" dem Bestandteil "BY KENZO" voranzustellen, werde das Zeichen als geografische Angabe erkannt und das Zeichen ohne Gedankenaufwand als "aus Tokio von Kenzo" verstanden.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 03.12.2011, B-681/2011
MILCHBÄRCHEN Konfiserie (Kl.30), Süsswaren (Kl.30), Schokoladewaren (Kl.30), Speiseeis (Kl.30) BVGer

Das IGE beanstandete, das Zeichen MILCHBÄRCHEN sei bezüglich aller beanspruchter Waren direkt beschreibend, da es aus Hinweisen auf einen Inhaltsstoff - Milch - und die Form - Bärchen - der Waren bestehe. Als Beispiel genannt wurden Zuckerwaren oder Schokoladewaren, die Milch beinhalten und die Form eines Bärchens haben würden. Ein Abnehmer würde darin keinen Herkunftsnachweis erkennen. Zudem sei das Zeichen freihaltbedürftig.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 28.11.2011, B-2054/2011
Tech Line Kl.9 CJ GE

Die Cour de Justice von Genf erklärt die für Waren der Klasse 9 registrierte Marke "Tech Line (fig.)" für nichtig: Beim Zeichenbestandteil "Tech" handelt es sich um einen Gemeingutsbegriff "auquel la population suisse ne prête pas grande attention et qu'elle comprend et maîtrise. (…) Les considérations qui précèdent valent, mutatis mutandis, pour le mot anglais 'line', lequel désigne usuellement une ligne ou une ganrme [sic!] de produits et est compris comme tel par une majorité du public suisse. (…) L'impression d'ensemble laissée par la combinaison de ces deux termes génériques, y compris l'ordre dans lequel ils sont placés, ne crée pas davantage de désignation fantaisiste susceptible d'être protégée. (…) En ce qui concerne l'impression figurative laissée par la marque, les éléments 'Tech' et 'Line' sont d'une grandeur identique et les lettres les composant sont quelque peu penchées vers la droite, imitant une écriture de type manuel. Ce léger graphisme ne dénote toutefois pas d'originalité particulière et ne peut être considéré comme suffisamment marquant pour conférer à l'ensemble de la désignation un caractère significatif."

Der Gebrauch eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens – in casu "Tech Line" – kann Dritten nicht gestützt auf das UWG untersagt werden, es sei denn, es lägen besondere Umstände vor: "tel est le cas si l'utilisateur est induit en er-reur de façon évitable quant à la provenance du produit limi-té ou si l'imitateur exploite de façon parasite le renom des produits d'un concurrent."

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CJ GE vom 21.10.2011, C/22832/2010, INGRES-News 2/2012
Flaschenhals alkoholische Getränke (ausser Bier) (Kl.33) BVGer

Mit Verfügung vom 26. Januar 2011 entschied die Vorinstanz, dass der internationalen Registrierung Nr. 1'002'637 der Schutz für alle Waren (Klasse 33) verweigert (Ziffer 1), und der Schutz für alle Dienstleistungen (Klasse 35) gewährt werde (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, im Bereich der "Flaschen von alkoholischen Getränken" sowie im Bereich der Flaschenhalsformen sei die Formenvielfalt gross. Zudem sei sich der Abnehmer gewohnt, im Bereich von Flaschen von alkoholischen Getränken Etiketten in allen geometrischen Grundformen auf dem Markt anzutreffen. Daher genüge die vorliegende Form nicht, um sich vom banalen Formenschatz abzuheben. Die Gestaltung eines Flaschenhalses gehöre zu den häufigsten dekorativen Elementen mit der Zielsetzung der ästhetischen Gestaltung der Produkte selbst. Deswegen werde die vorliegende Gestaltung des Flaschenhalses von den Abnehmern (originär) nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden.

[Das BVGer bestätigt das IGE:]

Auf Grund seiner Grösse prägt das gleichschenklige Dreieck die Marke im Gesamteindruck am meisten. Dabei handelt es sich einerseits um eine geometrische Grundform. Andererseits erkennt das Publikum darin, zusammen mit dem anschliessenden Quadrat, einen spitz zulaufenden Flaschen-Umhänger respektive eine von der "Flaschenschulter" ausgehende reliefartige Gravur in Dreiecksform am Flaschenbauch (vgl. E. 4.3). Da sich das breite Publikum im Bereich von Flaschen für alkoholische Getränke an eine Vielzahl von Reliefs sowie Etiketten gewöhnt ist, und die Form des Reliefs respektive der Etikette nichts zur Unterscheidungskraft beitragen kann, entspricht auch dieses Element dem Gewohnten und Erwarteten.

Hinzu kommt, dass die Marke auch keine unterscheidungskräftige Gestaltung aufweist. Insofern nimmt das Publikum im Gesamteindruck primär eine nicht vom Gewohnten abweichende Gestaltung eines Teils einer Flasche wahr, nämlich den oberen Teil einer Flasche mit Flaschenhals, "Schulter" und reliefartiger Spitze respektive eine Flaschenkapsel in Kombination mit einem spitz zulaufenden Flaschen-Umhänger. Somit erkennt das Publikum im Zeichen keinen Herkunftshinweis, weshalb ihm auch keine Unterscheidungskraft zukommt.

 

 

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BVGer vom 01.09.2011, B-1360/2011
COLOUR SAVER elektrische Geräte zur Haarpflege (Kl.9), Haartrockner (Fön) (Kl.11) BVGer

COLOUR SAVER bedeutet Farbschützer, -bewahrer. Im Zusammenhang mit den hier beanspruchten Waren erweckt dieser Begriff den Eindruck - und zwar bei Fachleuten der Coiffeurbranche und Durchschnittskonsumenten - dass die entsprechenden Apparate eine derartige Funktion haben, d.h. in einer farbschonenden oder -erhaltenden Weise wirken. COLOUR SAVER beschreibt somit eine Funktionsweise der hier beanspruchten Waren. Demzufolge ist das Zeichen dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG zuzurechnen.

[Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht mit den Voreintragungen  CLOTHES SAVER (CH 354 483, hinterlegt 1987, Klasse 21), SHOE SAVER (CH 350 412, hinterlegt 1986, Klasse 1), BACK SAVER (CH 462 650, hinterlegt 1999, Klasse 7), LABOUR SAVER (CH 366 514, hinterlegt 1988, Klasse 2), TEAR SAVER (CH 471 297, hinterlegt 1999, Klasse 10), SOIL SAVER (CH 406 916, Klasse 24), COLOUR CATCHER (CH 553 300, Klassen 3, 21) und COLOR IGNITE (CH 600 727, Klasse 3) ist wie üblich erfolglos.]

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BVGer vom 31.08.2011, B-8586/2010
JUMBOLINE Fenster aus Metall (Kl.6), Türen aus Metall (Kl.6), Fenster, nicht aus Metall (Kl.19), Türen, nicht aus Metall (Kl.19) BVGer

Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erliess die Vorinstanz am 5. August 2010 eine Verfügung, mit der sie der internationalen Registrierung Nr. 976'671 "JumboLine" in der Schweiz den Schutz für alle beanspruchten Waren verweigerte, dazu erläuterte, die Kombination des Wortes "jumbo" mit der Sachbezeichnung einer Ware diene in der Regel dazu, eine sehr grosse Sache dieser Art zu bezeichnen, und auf eine Zusammenstellung von einschlägigen Warenangeboten aus dem Internet hinwies. Es sei üblich, ein beliebiges Wortelement mit dem Wort "line" zu kombinieren, um die Eigenschaften einer bestimmten Produktreihe oder -linie zu bezeichnen. Auch dafür legte sie Belege aus dem Internet bei. Die massgeblichen Verkehrskreise verstünden das Zeichen deshalb im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als Bezeichnung für eine "sehr grosse Produktlinie". Ihm fehle angesichts seines insofern beschreibenden Charakters die konkrete Unterscheidungskraft.

[Das BVGer bestätigt (seufz):]

Seit der Geschichte des Elefanten Jumbo steht "Jumbo" umgangssprachlich als Synonym für besondere Grösse. So wird die Fusion zweier grosser Unternehmen salopp als "Elefantenhochzeit" oder "jumbo merger" bezeichnet. Als Adjektiv der amerikanischen Umgangssprache bedeutet "jumbo" "überdimensional" bzw. "überdimensioniert"; als Nomen wird "jumbo" mit "Koloss" übersetzt (...). Vom Elefanten wurde das Bedeutungsmerkmal "besonders gross" auf ein Grossraumflugzeug übertragen (...).

Zumindest dem überwiegenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise ist "Jumbo" deshalb heute, unabhängig eines Kontexts mit Elefanten oder Flugzeugen, als Begriff für grosse oder sehr grosse Waren bekannt und geläufig.

Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, ihrer Marke sei im Ausland verschiedentlich Schutz gewährt worden. Ausländische Entscheide haben nach ständiger Praxis allerdings keine präjudizielle Wirkung. Bloss in Zweifelsfällen kann die Eintragung in Ländern mit ähnlicher Prüfungspraxis ein Indiz für die Eintragungsfähigkeit sein (...). Angesichts des klaren Gemeingutcharakters der strittigen Marke kommt dem Umstand, dass ihr in ausländischen Jurisdiktionen Schutz gewährt worden sein mag, kein Indizwirkung für den Ausgang des schweizerischen Markenprüfungsverfahrens zu. Es handelt sich nicht um einen Grenzfall, bei dem allenfalls der Blick in die ausländische Prüfungspraxis den Ausschlag für eine Schutzgewährung geben könnte.

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BVGer vom 28.07.2011, B-6246/2010
HEIDI ALP BERGKÄSE Käse (Kl.29) BVGer

[Lebensmittelrechtlicher Entscheid; stützt sich auf die Berg- und Alpverordnung, BAIV, SR 910.19]

Anlässlich einer Überprüfung (...) verbot das Amt für Lebensmittelsicherheit und Tierge­sundheit (nachfolgend: Erstinstanz) der Beschwerdeführerin mit Ver­fügung vom 15. Dezember 2009, Bergkäse als "Heidi-Alp Bergkäse" und als "Heidi-Alpen Bergkäse" zu bezeichnen und in Verkehr zu bringen.

Gegen den Entscheid der Erstinstanz erhob die Beschwerdeführerin mit Ein­gabe vom 14. Januar 2010 Beschwerde ... (nachfolgend: Vorinstanz) und be­antragte, die Verfügung sei aufzuheben,.... Die Vorin­stanz wies die Beschwerde mit Verfügung vom 28. Juli 2010 ab. Zur Begrün­dung machte die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, durch die Ver­wendung des Begriffs "Heidi-Alpen" werde der Eindruck erweckt, die Produkte stammten aus dem Alpgebiet. Die Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung seien jedoch nicht erfüllt, da die Produkte nicht in einem Sömmerungsgebiet mit Milch aus einem solchen Gebiet hergestellt wür­den, sondern in Untervaz und Savognin mit Milch aus der Bergzone. Vorlie­gend fände zudem die Ausnahmebestimmung der Berg- und Alp-Ver­ordnung in Bezug auf die Verwendung des Begriffs "Alpen" als geografi­sches Gebiet keine Anwendung, da sich der Begriff "Heidi-Alpen" offensichtlich auf ein ganz bestimmtes Gebiet in den Bergen beziehe, wo die Romanfigur Heidi gemäss den beiden Heidi-Kinderbüchern einen Grossteil ihrer Kindheit verbracht habe. Diese "Heidiregion" sei geogra­fisch zwar nicht genau definiert, aber es sei zumindest in der Schweiz allge­mein bekannt, dass sich die Heimat von Heidi irgendwo in der Ost­schweiz zwischen Walensee, Bad Ragaz und Maienfeld befinde. Da auf Grund der Kennzeichnung und Aufmachung des Produkts aus der Sicht des Durch­schnittskonsumenten einerseits Bezug auf die "Heidiregion" ge­nommen und andererseits der Eindruck erweckt werde, es stamme aus dem Alp­gebiet, liege im Übrigen eine Verletzung des Täuschungsverbots des Le­bensmittelrechts vor.

[Das BVGer stützt diesen Entscheid der Vorinstanz. Die Berg- und Alpverordnung verstösst nicht gegen das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995.]

Unstrittig ist, dass die Bf ihren Käse als "Bergkäse" bezeichnen darf; jedoch verstösst die Verwendung von "Heidi-Alpen" gegen die BAIV. Gemäss Art. 2(2) BAIV untersteht nicht den Anforderungen der BAIV die Kennzeichnung mit dem Begriff «Alpen», wenn dieser sich offensichtlich auf die Alpen als geografisches Gebiet bezieht. Diese Ausnahme ist hier aber nicht anwendbar; einserseits ist unklar, ob "Heidi-Alpen" das Gebiet der Alpen insgesamt oder nur einen Teil davon bezeichnet, weiter kann die Bezeichnung auch als Plural von "Heidi-Alp" verstanden werden.

Die Verwendung von Heidi-Alpen ist weiter täuschend im Sinne des Lebensmittelrechts:

Wie vorstehend ausgeführt, ergibt sich aus der Kennzeichnung "Heidi-Alpen" nicht schlüssig, ob damit Bezug auf ein Gebiet in den Alpen genommen wird oder ob sich der Begriff "Heidi-Alpen" auf die Pluralform von "Alp" und damit auf die Bergweiden bezieht, auf denen sich die von Jo­hanna Spyri verfassten Geschichten der Ro­manfigur Heidi zugetragen ha­ben sollen (vgl. E. 5.1.6.). Auf Grund der fehlenden Eindeutigkeit ist die Verwendung des Begriffs "Heidi-Alpen" für Schweizer Berg­käse objektiv ge­eignet, beim Durchschnittskonsumenten den Eindruck zu erwecken, es handle sich dabei um einen Käse, der nicht nur aus dem Berg- sondern auch aus dem Alpgebiet stamme.

An dieser Beurteilung vermag das von der Beschwerdeführerin einge­reichte Umfragegutachten zum Verständnis des Namens "Heidi-Al­pen Bergkäse" bei den Schweizer Verbrauchern nichts zu ändern. Die bun­desgerichtliche Rechtsprechung verlangt für die Bejahung einer Täu­schung im Sinne von Art. 18 LMG im Rahmen der Lebensmittelkontrolle nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse Zahl von Konsumenten wirklich getäuscht wurde. Für das Vorliegen einer Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG genügt es, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen. Die im Gutachten dokumentierte Befra­gung der Schweizer Bevölkerung zum Verständnis des Begriffs "Heidi-Al­pen Bergkäse" kann daher vorliegend nicht entscheidend sein, weshalb sich auch Weiterungen zur Rüge der falschen Sachverhaltsfeststellung erüb­rigen. Vielmehr ist wie vorstehend dargelegt auf Grund der fehlenden Eindeutigkeit des Begriffs und der Aufmachung des Produkts eine objek­tive, plausible und nachvollziehbare Eignung für eine Täuschung im Sinne von Art. 18LMG zu bejahen.

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BVGer vom 26.05.2011, B-6582/2010
FARMER Fruchtsäfte (Kl.32), Sirup zur Getränkeherstellung (Kl.32), Wein und Spirituosen (Kl.33) BVGer

Das IGE wies das Eintragungsgesuch mit der Begründung ab, das Zeichen bestehe aus dem englischen Substantiv "farmer", welches als Lehnwort Eingang in die deutsche Sprache gefunden habe. Dass Produkte direkt bei einem landwirtschaftlichen Betrieb bezogen werden könnten, stelle Teil der allgemeinen Lebenserfahrung dar. Ein Hinweis auf den Verkaufsort von Waren stelle jedoch Gemeingut dar (mit Verweis auf RKGE, in: sic! 2005 S. 653 Marché). Vor allem Fruchtsäfte, Sirupe und Schnäpse könnten direkt beim Bauernhof bezogen werden. Auch Wein werde von Bauern angeboten. Da die Umschreibung des Anbieters von Dienstleistungen zum Gemeingut zähle (unter Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts 4A.370/2008 vom 1. Dezember 2008 Post), gehöre analog auch die Bezeichnung des Herstellers von Waren zum Gemeingut. Als rein sachliche Angabe bezüglich der zurückgewiesenen Waren fehle es dem Zeichen FARMER am notwendigen betrieblichen Herkunftsnachweis.

[Das BVGer bestätigt diese Auffassung. Ein Eventualantrag, das Zeichen für gewissen Waren gestützt auf Verkehrsdurchsetzung zur Eintragung zu bringen, scheitert an der mangelnden Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung.

Eintragungsfähig ist die Marke jedoch für Bier und Mineralwasser, da diese Produkte in der Regel nicht ab Hof verkauft, resp. nicht landwirtschaftlich produziert, werden.]

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BVGer vom 26.05.2011, B-3550/2009
Duft gebrannter Mandeln Edelmetallwaren und Schmuckwaren (Kl.14), Uhren (Kl.14), Spielwaren (Kl.28), Sportartikel (Kl.28), Detailhandel mit Uhren und Schmuck (Kl.35) BVGer

Die Duftmarke wurde mittels eines "Rezepts zur Herstellung des Geruchs von gebrannten Mandeln in herkömmlicher Küche" unter Beigabe von Vanille, Zimt und Zucker beschrieben. [Später ergänzt der Anmelder das Rezept durch eine genaue Anleitung mit entsprechenden Mengenangaben, inkl. Angabe der chemischen Formeln, und Kochzeiten. Als "relevanter Duft" wurde der Duft in der Küche (12 qm, Fliesenboden, Chromstahlapparaturen) bei geschlossenem Fenster mit abgeschalteter Abluftvorrichtung genannt.]

In einem separaten Schreiben wies die Vorinstanz den Rechtsvertreter darauf hin, dass die im Markenhinterlegungsgesuch beschriebene Markendarstellung nicht geeignet sei, einen Duft objektiv und eindeutig wiederzugeben. Denn Mandeln, Vanille, Zimt und Zucker seien Naturprodukte, welche im Duft variieren könnten. Jede Küche rieche anders und beeinflusse damit auch den Duft nach Abschluss des Zubereitungsverfahrens von gebrannten Mandeln. Schliesslich werde der Karamelisierungsgrad und damit der Duft nicht eindeutig angegeben, da die Zubereitungszeit und die Kochtemperatur nur in relativen Angaben beschrieben würden.

[Das BVGer bestätigt:

Für Geruchs- und Geschmacksmarken ist zurzeit noch keine Methode bekannt, mittels derer sich alle Gerüche oder Geschmäcker verständlich, dauerhaft und objektiv darstellen lassen (...). 

Der Beschwerdeführer bedient sich für die Wiedergabe des zur Eintragung vorgelegten Zeichens einer Kombination von zwei Darstellungsformen, nämlich einerseits der Umschreibung des Duftes in Worten ("Duft von gebrannten Mandeln"), andererseits eines Kochrezeptes, welches der Erzeugung des "Duftes von gebrannten Mandeln" dient.

6.3.1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) handelt es sich bei der Beschreibung eines Geruchs zwar um eine grafische Darstellung. Sie sei aber nicht klar, eindeutig und objektiv genug (Urteil des EuGH C-273/00 vom 12. Dezember 2002 Ziff. 70 - Sieckmann). Da der Duft von gebrannten Mandeln je nach verwendeter Gewürzmischung variieren kann, und die Erinnerung an den Duft unterschiedlich ist, je nachdem, ob man gebrannte Mandeln nur in abgepackter Form kennt, oder bei der Zubereitung dabei war und so den Duft am Ende des Zubereitungsverfahrens eingeatmet hat, teilt das Bundesverwaltungsgericht die vorerwähnte Ansicht des EuGH.

6.3.2. Was die unbestrittenermassen neue Darstellungsform "Kochrezept" anbelangt, um welche es dem Beschwerdeführer primär geht, zieht die Vorinstanz im Wesentlichen dieselben Argumente (fehlende Eindeutigkeit und Präzision, Subjektivität) herbei, um die mangelnde grafische Darstellbarkeit zu begründen. Tatsächlich ist auch das am 17. Februar 2010 vom Beschwerdeführer eingereichte überarbeitete Kochrezept mit zahlreichen Unklarheiten behaftet, welche Auswirkungen auf das Resultat, d.h. den "Duft von gebrannten Mandeln", haben können. So ist etwa "Wasser aus dem Schweizer Trinkwassernetz" ein relativer Begriff, denn es besteht nicht nur aus H2O, sondern auch aus Mineralien, welches dem Wasser einen ortsspezifischen Geschmack verleiht. Im Weiteren ist für die Geruchsintensität entscheidend, wie fein und vor wie langer Zeit der zu verwendende Ceylon-Zimt gemahlen wurde. Bei den Mandeln handelt es sich um ein Naturprodukt, weswegen deren Geschmack und Duft variieren kann. Schliesslich können Fremdaromen, welche in der Küche oder an der Bratpfanne haften, das Endresultat beeinflussen. Hinzu kommt, dass es nicht einfach ist, den Duft so zu reproduzieren, wie er gemäss dem Rezept hergestellt wird. Beispielsweise stellt die Messung der erforderlichen Kochtemperatur (250° C respektive 160° C) ein Problem dar, da diese innerhalb der Pfanne grosse Schwankungen aufweisen kann. Von Bedeutung sind auch die Vorkenntnisse der Person, welche die gebrannten Mandeln produziert. Sie entscheidet zum Beispiel, wann der "Zucker trocken wird", und ob die Mandeln nach 2 Minuten Kochzeit tatsächlich als karamellisiert betrachtet werden dürfen, bevor sie auf das Backblech geschüttelt werden können. Zwar könnten einige der genannten Unklarheiten ausgemerzt werden, z.B. durch Angabe des Mahlgrades des Zimts. Doch die Objektivität leidet darunter, dass mit der produzierenden Person eine menschliche Komponente ins Spiel kommt, welche vom Markeninhaber nicht beeinflusst werden kann.

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BVGer vom 23.05.2011, B-4818/2010
wellenförmige Verpackung Fisch und Fischprodukte (Kl.29), Catering (Kl.43), Verpflegung von Gästen in Restaurants (Kl.43) BGer

Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (...). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (...).

Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.

3.3.4 Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein (wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel (...) werden aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (...). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (...). Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (...). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (...).

Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung, Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als Herkunftshinweis erkannt werden können (...). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren.

Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. (...) In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (...). Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt.

Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollte, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.

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BGer vom 23.05.2011, Urteil 4A_633/2010
ZUBRÓWKA Wodka (Kl.33) HG ZH

Eine weltweit tätige Getränkeherstellerin beantragte vor dem Zürcher Handelsgericht, die einer Konkurrentin gehörende und für „Liqueurs, eaux de vie, vodkas“ eingetragene Schweizer Marke ZUBRÓWKA für nichtig zu erklären. Das Zürcher Handelsgericht heisst die Klage gut.

"Auch wenn die Klägerin mit ihrem Grasovka-Wodka zur Zeit offenbar den hiesigen Markt höchstens marginal bearbeitet, ist ihr ein schutzwürdiges Interesse an der Klage nicht abzusprechen. Die mögliche Konkurrenzierung erscheint angesichts der wesensgleichen Getränke evident und damit auch das Interesse an der Beantwortung der Frage, ob die angegriffene Marke rechtsbeständig ist oder nicht."

Das Zeichen ZUBRÓWKA stellt in der polnischen Sprache eine Sachbezeichnung dar: "Würde dem strittigen Zeichen der Markenschutz gewährt, könnten andere Wettbewerbsteilnehmer keinen Wodka mit der kennzeichnenden Verwendung des Begriffes Zubrówka (und auch Zubrovka) in der Schweiz auf den Markt bringen. (...). Dass diese Situation (noch) nicht virulent ist, spielt rechtlich keine Rolle. Entscheidend ist, dass die Beklagte Markenschutz für ein Zeichen beanspruchen will, welches für den Markteintritt Dritter von wesentlicher Bedeutung ist (...). Der Einwand der Beklagten, man könne ja (nur) den deutschen Begriff 'Büffelgraswodka' gebrauchen, sticht nicht. Mit Zubrówka bzw. Zubrovka wird auf eine bestimmte (östliche) Herkunftsregion hingewiesen (analog dem 'Slivovitz'), welche Funktion bei Verwendung des deutschen Begriffes entfiele. Aus den genannten Gründen ist das Freihaltebedürfnis bezüglich des Zeichens Zubrówka und damit seine Schutzunfähigkeit zu bejahen." 

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HG ZH vom 16.05.2011, INGRES-News 9/2011; HG080151
ZACAPA Rum (Kl.33) BGer

"Zacapa" ist der Name einer Ortschaft in Guatemala mit zirka 35'000 Einwohnern respektive der Name eines Departements in Guatemala mit Hauptort Zacapa.

Werden geografische Angaben im Zusammenhang mit Weinen oder Spirituosen verwendet, greift der weitergehende Schutz nach Art. 23 Abs. 2 TRIPS. Danach sind die Mitglieder verpflichtet, von Amtes wegen die Eintragung abzulehnen "einer Marke für Weine, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Weine gekennzeichnet werden, oder einer Marke für Spirituosen, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Spirituosen gekennzeichnet werden, in Bezug auf Weine oder Spirituosen, die diesen Ursprung nicht haben." Die Verwendung von nicht zutreffenden geografischen Angaben für Weine oder Spirituosen ist unabhängig von einer Irreführungsgefahr zu untersagen. Somit ist es unerheblich, ob die geografische Angabe den schweizerischen Abnehmern bekannt ist. Die Vorschrift von Art. 23 Abs. 2 TRIPS beruht auf dem Ursprungslandprinzip, nicht auf dem Schutzlandprinzip (...).

[Rum ist eine Spirituose, die durch lokale Verhältnisse geprägt ist.]

Es liegt daher eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Abs. 1 TRIPS vor, und die Eintragung als Marke für "Rum, Rumspirituosen, ...", die nicht den entsprechenden Ursprung haben, mithin nicht aus der Provinz Zacapa stammen, ist nach Art. 23 Abs. 2 TRIPS zu untersagen.

Nach Art. 24 Abs. 9 TRIPS besteht keine Verpflichtung, geografische Angaben zu schützen, die in ihrem Ursprungsland nicht oder nicht mehr geschützt sind oder in diesem Land ungebräuchlich geworden sind.

[ZACAPA ist gemäss guatemaltekischem Recht als geographische Herkunftsangabe gschützt.]

Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin, der fehlende Schutz im Herkunftsland könne nicht nur auf der rechtlichen, sondern auch auf der faktischen Ebene liegen, wie der Ausdruck "ungebräuchlich" zeige. Nun stehe fest, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahre 2005 über eine Wortmarke "Zacapa" in Guatemala für die hier strittigen Waren verfüge. Sie habe somit das Recht, jeden Dritten vom Gebrauch dieses Zeichens auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin benütze die Marke markenmässig, jedenfalls nicht als [sc. geographische] Herkunftsbezeichnung. Somit werde dieses Zeichen zumindest seit dem Jahre 2005 von niemanden (mehr) in Guatemala als geografische Herkunftsangabe genutzt, sodass sie zumindest als "ungebräuchlich" im Sinne von Art. 24 Abs. 9 TRIPS eingestuft werden müsse.

Art. 24 Abs. 9 TRIPS will insbesondere verhindern, dass im Herkunftsland zu blossen Gattungsbezeichnungen degenerierte Herkunftsangaben in anderen Ländern geschützt werden müssen (...). Dass dies hier zutreffen soll, ist nicht dargetan und folgt nicht aus dem Eintrag der Marke "Zacapa" in Guatemala. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass ein erheblicher Teil des Adressatenkreises in Guatemala mit der Bezeichnung "Zacapa" noch einen Herkunftshinweis verbindet.

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BGer vom 06.04.2011, Urteil 4A_674/2010