decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
  Vorliegen bejaht        
Marke Produkte Instanz Kernaussage Fundstelle
Doppelhelix Kl.44, Kl.42, Kl.41, Kl.16, Kl.10, Kl.9 BVGer

[Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch "[Doppelhelix] (fig.)" für einen Teil der Waren und Dienstleistungen zurück, weil diese die Anforderungen von MSchV 11 nicht erfüllten. Zwei weitere von derselben Anmelderin gleichentags hinterlegte Marken mit demselben Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wurden indessen vom IGE ohne Beanstandung im Markenregister eingetragen. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass das Gleichbehandlungsgebot nur die gleiche Behandlung verschiedener Personen verlangt.]

Das Bundesgericht hat festgehalten, das Gleichbehandlungsgebot des BV 8 I beziehe sich grundsätzlich nur auf die Gleichbehandlung verschiedener Personen. Für Fälle der 'Gleichbehandlung gegenüber sich selbst' hat es ersatzweise auf das Willkürverbot verwiesen (BGE 129 I 161 E. 3.1). Vorliegend hat keine Verletzung des Willkürverbots von BV 9 stattgefunden, da der Entscheid der Vorinstanz weder im Ergebnis noch in seiner Begründung unhaltbar ist.

[Die Beschwerdeführerin kann auch das Vertrauensschutzprinzip (BV 9) nicht erfolgreich zur Begründung ihrer Beschwerde heranziehen:]

Denn allein schon aufgrund des zeitlichen Ablaufs des Geschehens im vorliegenden Fall kann die Akzeptanz des vorliegend umstrittenen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses durch die Vorinstanz für gleichentags wie die streitgegenständliche Marke hinterlegte Eintragungsgesuche am 28. Oktober 2009 nicht als Vertrauensgrundlage angesehen werden, aufgrund der die Beschwerdeführerin die Marke [Doppelhelix] (fig.) mit entsprechendem Verzeichnis am 9. April 2009 hinterlegt hat. Ferner macht die Beschwerdeführerin nebst der vorliegend zu beurteilenden Markenhinterlegung auch keine darüber hinausgehende Vertrauensbetätigung geltend, die im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens eine Rolle spielen würde und die sich nun nicht mehr rückgängig machen liesse.

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BVGer vom 19.12.2011, B-619/2011
SWISSAIR Dienstleistungen einer Fluggesellschaft (Kl.39) BVGer

[Die Anmelderin hat keine Beziehung zur Konkursmasse der ehemaligen Schweizer nationalen Luftfahrtgesellschaft.]

Die Vorinstanz beanstandete das Eintragungsgesuch mit Schreiben vom 29. Juli 2010 mit Ausnahme von Apparate zur Beförderung auf dem Wasser in Klasse 12 hinsichtlich sämtlicher beanspruchter Waren und Dienstleistungen, weil bei den in Zusammenhang mit Fliegerei stehenden Waren und Dienstleistungen das beschreibende Markenverständnis "Schweizer Fluggesellschaft" eindeutig im Vordergrund stehe.

[Das BVGer bestätigt, aber mit einer interessanten Begründung:]

Zeichen können in verschiedener Hinsicht irreführend sein. Herkömmlicherweise werden die Irreführungstatbestände in die drei in der Praxis wichtigsten Fallgruppen eingeteilt, nämlich in die Irreführung über (1) geografische Herkunft der Produkte, (2) sachliche Eigenschaften der Produkte und (3) die Geschäftsverhältnisse des Markenanmelders. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, sind die möglichen Bezugspunkte zur Irreführung doch grundsätzlich unbeschränkt (...). Unter Irreführung über die Geschäftsverhältnisse des Markenanmelders werden insbesondere die Verwendung gefälschter Auszeichnungen wie die Hervorhebung nicht erlangter Preise oder eines übertriebenen Alters subsumiert (David, a.a.O., Art. 2 N.59). Dagegen stellt die Kollision eines jüngeren mit einem älteren Kennzeichen einen relativen Ausschlussgrund dar. Diese unterscheiden sich von den absoluten Ausschlussgründen dadurch, dass sie nicht von Amtes wegen geprüft werden, sondern nur vom Rechtsinhaber der älteren Marke geltend gemacht werden können (...). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Markenverletzung keine Irreführungsgefahr zu begründen vermag. In der Annahme, dass der ältere Markeninhaber sein Zeichen aus eigenem Antrieb verteidigen werde, entlastete der Gesetzgeber beim Eintragungsverfahren die Vorinstanz und die Gerichte von der Überprüfung der relativen Ausschlussgründe. Müssen diese Behörden jedoch im konkreten Fall davon ausgehen, dass der Markeninhaber sein Zeichen aus einem wie auch immer gelagerten Grund nicht verteidigen kann oder will, so muss es ihnen zumindest hinsichtlich notorisch bekannter Marken erlaubt sein, deren Verletzung zu überprüfen. Dabei steht nicht der Bestandsschutz des älteren, möglicherweise bereits verfallenen bzw. gelöschten Zeichens, sondern einzig der Schutz des Publikums vor einer allfälligen Täuschung in Frage. Denn selbst nach dem Untergang einer älteren Marke kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine mit ihr verknüpfte Irreführungsgefahr fortbesteht.

Swissair war zweifellos eine berühmte Fluggesellschaft und dürfte nahezu jedem Schweizer bekannt gewesen sein. Auch rund zehn Jahre nach Einstellung des Flugbetriebes dürfte sie von ihrer Bekanntheit nur wenig eingebüsst haben, wofür unter anderem die filmische Aufarbeitung der Gegebenheiten rund um die Einstellung des Flugbetriebes sowie die mediale Auseinandersetzung mit den Verantwortlichkeitsklagen und der Vermögensliquidation sorgten. Die Berühmtheit der Bezeichnung SWISSAIR als Gesellschaftsnamen sowie als Marke für die vorliegend in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen darf deshalb auch zum heutigen Zeitpunkt noch als gerichtsnotorisch angesehen werden. (...) Entscheidend ist, dass der überwiegende Teil der Marktteilnehmer in der Markenanmeldung fälschlicherweise einen Zusammenhang mit der früheren nationalen Fluggesellschaft erkennen dürfte. (...) Die Markenanmeldung würde folglich von einem über Jahrzehnte aufgebauten Goodwill sowie allenfalls auch vom Anschein eines kapitalkräftigen Unternehmens profitieren, dürfte es doch einzig einem solchen möglich sein, die immer noch als sehr wertvoll betrachtete Marke des berühmten Flugunternehmens zu erwerben. Es besteht daher eine grosse Gefahr, dass die betroffenen Verkehrskreise über die Geschäftsverhältnisse der Beschwerdeführerin in die Irre geführt würden, zumal das suggerierte Verhältnis zur früheren Swissair insbesondere aus schweizerischer Sicht für geschäftliche Beziehungen von Relevanz sein dürfte. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass das angemeldete Zeichen hinsichtlich der streitigen Waren und Dienstleistungen infolge Irreführungsgefahr gemäss Art. 2 Bst. c MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist.

[Im Übrigen ist das Zeichen auch beschreibend, wie das IGE festgestellt hat.]

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BVGer vom 05.12.2011, B-3036/2011
Tokyo by Kenzo Mittel zur Schönheitspflege (Kl.3), produits de parfumerie, cosmétiques (Kl.3) BVGer

Am 3. Juni 2010 hielt die Vorinstanz mit einlässlicher Begründung an ihrer Auffassung fest und betonte, der im Zeichen enthaltene Bestandteil "TOKYO" stelle eine bekannte geografische Angabe dar und wecke beim Abnehmer Herkunftserwartungen. Das Zeichen sei daher für Produkte anderer als japanischer Herkunft irreführend im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG. Zutreffend sei zwar, dass das Bildelement sowie das Wortele­ment "KENZO" im Gesamteindruck gegenüber den restlichen Zeichenele­menten dominierten. Jedoch könne der Schutzausschlussgrund der Irrefüh­rung nicht durch weitere, schutzfähige Elemente überwunden wer­den. Aus diesem Grund könne das Wortelement "TOKYO" - auch wenn es im Gesamteindruck nicht hervorstechend sei - nicht durch andere Ele­mente übergangen werden. Auch wenn es für eine geografische Herkunfts­angabe sprachlich unüblich sei, "TOKYO" dem Bestandteil "BY KENZO" voranzustellen, werde das Zeichen als geografische Angabe erkannt und das Zeichen ohne Gedankenaufwand als "aus Tokio von Kenzo" verstanden.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 03.12.2011, B-681/2011
MILCHBÄRCHEN Konfiserie (Kl.30), Süsswaren (Kl.30), Schokoladewaren (Kl.30), Speiseeis (Kl.30) BVGer

Das IGE beanstandete, das Zeichen MILCHBÄRCHEN sei bezüglich aller beanspruchter Waren direkt beschreibend, da es aus Hinweisen auf einen Inhaltsstoff - Milch - und die Form - Bärchen - der Waren bestehe. Als Beispiel genannt wurden Zuckerwaren oder Schokoladewaren, die Milch beinhalten und die Form eines Bärchens haben würden. Ein Abnehmer würde darin keinen Herkunftsnachweis erkennen. Zudem sei das Zeichen freihaltbedürftig.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 28.11.2011, B-2054/2011
Tech Line Kl.9 CJ GE

Die Cour de Justice von Genf erklärt die für Waren der Klasse 9 registrierte Marke "Tech Line (fig.)" für nichtig: Beim Zeichenbestandteil "Tech" handelt es sich um einen Gemeingutsbegriff "auquel la population suisse ne prête pas grande attention et qu'elle comprend et maîtrise. (…) Les considérations qui précèdent valent, mutatis mutandis, pour le mot anglais 'line', lequel désigne usuellement une ligne ou une ganrme [sic!] de produits et est compris comme tel par une majorité du public suisse. (…) L'impression d'ensemble laissée par la combinaison de ces deux termes génériques, y compris l'ordre dans lequel ils sont placés, ne crée pas davantage de désignation fantaisiste susceptible d'être protégée. (…) En ce qui concerne l'impression figurative laissée par la marque, les éléments 'Tech' et 'Line' sont d'une grandeur identique et les lettres les composant sont quelque peu penchées vers la droite, imitant une écriture de type manuel. Ce léger graphisme ne dénote toutefois pas d'originalité particulière et ne peut être considéré comme suffisamment marquant pour conférer à l'ensemble de la désignation un caractère significatif."

Der Gebrauch eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens – in casu "Tech Line" – kann Dritten nicht gestützt auf das UWG untersagt werden, es sei denn, es lägen besondere Umstände vor: "tel est le cas si l'utilisateur est induit en er-reur de façon évitable quant à la provenance du produit limi-té ou si l'imitateur exploite de façon parasite le renom des produits d'un concurrent."

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CJ GE vom 21.10.2011, C/22832/2010, INGRES-News 2/2012
Flaschenhals alkoholische Getränke (ausser Bier) (Kl.33) BVGer

Mit Verfügung vom 26. Januar 2011 entschied die Vorinstanz, dass der internationalen Registrierung Nr. 1'002'637 der Schutz für alle Waren (Klasse 33) verweigert (Ziffer 1), und der Schutz für alle Dienstleistungen (Klasse 35) gewährt werde (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, im Bereich der "Flaschen von alkoholischen Getränken" sowie im Bereich der Flaschenhalsformen sei die Formenvielfalt gross. Zudem sei sich der Abnehmer gewohnt, im Bereich von Flaschen von alkoholischen Getränken Etiketten in allen geometrischen Grundformen auf dem Markt anzutreffen. Daher genüge die vorliegende Form nicht, um sich vom banalen Formenschatz abzuheben. Die Gestaltung eines Flaschenhalses gehöre zu den häufigsten dekorativen Elementen mit der Zielsetzung der ästhetischen Gestaltung der Produkte selbst. Deswegen werde die vorliegende Gestaltung des Flaschenhalses von den Abnehmern (originär) nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden.

[Das BVGer bestätigt das IGE:]

Auf Grund seiner Grösse prägt das gleichschenklige Dreieck die Marke im Gesamteindruck am meisten. Dabei handelt es sich einerseits um eine geometrische Grundform. Andererseits erkennt das Publikum darin, zusammen mit dem anschliessenden Quadrat, einen spitz zulaufenden Flaschen-Umhänger respektive eine von der "Flaschenschulter" ausgehende reliefartige Gravur in Dreiecksform am Flaschenbauch (vgl. E. 4.3). Da sich das breite Publikum im Bereich von Flaschen für alkoholische Getränke an eine Vielzahl von Reliefs sowie Etiketten gewöhnt ist, und die Form des Reliefs respektive der Etikette nichts zur Unterscheidungskraft beitragen kann, entspricht auch dieses Element dem Gewohnten und Erwarteten.

Hinzu kommt, dass die Marke auch keine unterscheidungskräftige Gestaltung aufweist. Insofern nimmt das Publikum im Gesamteindruck primär eine nicht vom Gewohnten abweichende Gestaltung eines Teils einer Flasche wahr, nämlich den oberen Teil einer Flasche mit Flaschenhals, "Schulter" und reliefartiger Spitze respektive eine Flaschenkapsel in Kombination mit einem spitz zulaufenden Flaschen-Umhänger. Somit erkennt das Publikum im Zeichen keinen Herkunftshinweis, weshalb ihm auch keine Unterscheidungskraft zukommt.

 

 

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BVGer vom 01.09.2011, B-1360/2011
COLOUR SAVER elektrische Geräte zur Haarpflege (Kl.9), Haartrockner (Fön) (Kl.11) BVGer

COLOUR SAVER bedeutet Farbschützer, -bewahrer. Im Zusammenhang mit den hier beanspruchten Waren erweckt dieser Begriff den Eindruck - und zwar bei Fachleuten der Coiffeurbranche und Durchschnittskonsumenten - dass die entsprechenden Apparate eine derartige Funktion haben, d.h. in einer farbschonenden oder -erhaltenden Weise wirken. COLOUR SAVER beschreibt somit eine Funktionsweise der hier beanspruchten Waren. Demzufolge ist das Zeichen dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG zuzurechnen.

[Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht mit den Voreintragungen  CLOTHES SAVER (CH 354 483, hinterlegt 1987, Klasse 21), SHOE SAVER (CH 350 412, hinterlegt 1986, Klasse 1), BACK SAVER (CH 462 650, hinterlegt 1999, Klasse 7), LABOUR SAVER (CH 366 514, hinterlegt 1988, Klasse 2), TEAR SAVER (CH 471 297, hinterlegt 1999, Klasse 10), SOIL SAVER (CH 406 916, Klasse 24), COLOUR CATCHER (CH 553 300, Klassen 3, 21) und COLOR IGNITE (CH 600 727, Klasse 3) ist wie üblich erfolglos.]

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BVGer vom 31.08.2011, B-8586/2010
JUMBOLINE Fenster aus Metall (Kl.6), Türen aus Metall (Kl.6), Fenster, nicht aus Metall (Kl.19), Türen, nicht aus Metall (Kl.19) BVGer

Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erliess die Vorinstanz am 5. August 2010 eine Verfügung, mit der sie der internationalen Registrierung Nr. 976'671 "JumboLine" in der Schweiz den Schutz für alle beanspruchten Waren verweigerte, dazu erläuterte, die Kombination des Wortes "jumbo" mit der Sachbezeichnung einer Ware diene in der Regel dazu, eine sehr grosse Sache dieser Art zu bezeichnen, und auf eine Zusammenstellung von einschlägigen Warenangeboten aus dem Internet hinwies. Es sei üblich, ein beliebiges Wortelement mit dem Wort "line" zu kombinieren, um die Eigenschaften einer bestimmten Produktreihe oder -linie zu bezeichnen. Auch dafür legte sie Belege aus dem Internet bei. Die massgeblichen Verkehrskreise verstünden das Zeichen deshalb im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als Bezeichnung für eine "sehr grosse Produktlinie". Ihm fehle angesichts seines insofern beschreibenden Charakters die konkrete Unterscheidungskraft.

[Das BVGer bestätigt (seufz):]

Seit der Geschichte des Elefanten Jumbo steht "Jumbo" umgangssprachlich als Synonym für besondere Grösse. So wird die Fusion zweier grosser Unternehmen salopp als "Elefantenhochzeit" oder "jumbo merger" bezeichnet. Als Adjektiv der amerikanischen Umgangssprache bedeutet "jumbo" "überdimensional" bzw. "überdimensioniert"; als Nomen wird "jumbo" mit "Koloss" übersetzt (...). Vom Elefanten wurde das Bedeutungsmerkmal "besonders gross" auf ein Grossraumflugzeug übertragen (...).

Zumindest dem überwiegenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise ist "Jumbo" deshalb heute, unabhängig eines Kontexts mit Elefanten oder Flugzeugen, als Begriff für grosse oder sehr grosse Waren bekannt und geläufig.

Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, ihrer Marke sei im Ausland verschiedentlich Schutz gewährt worden. Ausländische Entscheide haben nach ständiger Praxis allerdings keine präjudizielle Wirkung. Bloss in Zweifelsfällen kann die Eintragung in Ländern mit ähnlicher Prüfungspraxis ein Indiz für die Eintragungsfähigkeit sein (...). Angesichts des klaren Gemeingutcharakters der strittigen Marke kommt dem Umstand, dass ihr in ausländischen Jurisdiktionen Schutz gewährt worden sein mag, kein Indizwirkung für den Ausgang des schweizerischen Markenprüfungsverfahrens zu. Es handelt sich nicht um einen Grenzfall, bei dem allenfalls der Blick in die ausländische Prüfungspraxis den Ausschlag für eine Schutzgewährung geben könnte.

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BVGer vom 28.07.2011, B-6246/2010
HEIDI ALP BERGKÄSE Käse (Kl.29) BVGer

[Lebensmittelrechtlicher Entscheid; stützt sich auf die Berg- und Alpverordnung, BAIV, SR 910.19]

Anlässlich einer Überprüfung (...) verbot das Amt für Lebensmittelsicherheit und Tierge­sundheit (nachfolgend: Erstinstanz) der Beschwerdeführerin mit Ver­fügung vom 15. Dezember 2009, Bergkäse als "Heidi-Alp Bergkäse" und als "Heidi-Alpen Bergkäse" zu bezeichnen und in Verkehr zu bringen.

Gegen den Entscheid der Erstinstanz erhob die Beschwerdeführerin mit Ein­gabe vom 14. Januar 2010 Beschwerde ... (nachfolgend: Vorinstanz) und be­antragte, die Verfügung sei aufzuheben,.... Die Vorin­stanz wies die Beschwerde mit Verfügung vom 28. Juli 2010 ab. Zur Begrün­dung machte die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, durch die Ver­wendung des Begriffs "Heidi-Alpen" werde der Eindruck erweckt, die Produkte stammten aus dem Alpgebiet. Die Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung seien jedoch nicht erfüllt, da die Produkte nicht in einem Sömmerungsgebiet mit Milch aus einem solchen Gebiet hergestellt wür­den, sondern in Untervaz und Savognin mit Milch aus der Bergzone. Vorlie­gend fände zudem die Ausnahmebestimmung der Berg- und Alp-Ver­ordnung in Bezug auf die Verwendung des Begriffs "Alpen" als geografi­sches Gebiet keine Anwendung, da sich der Begriff "Heidi-Alpen" offensichtlich auf ein ganz bestimmtes Gebiet in den Bergen beziehe, wo die Romanfigur Heidi gemäss den beiden Heidi-Kinderbüchern einen Grossteil ihrer Kindheit verbracht habe. Diese "Heidiregion" sei geogra­fisch zwar nicht genau definiert, aber es sei zumindest in der Schweiz allge­mein bekannt, dass sich die Heimat von Heidi irgendwo in der Ost­schweiz zwischen Walensee, Bad Ragaz und Maienfeld befinde. Da auf Grund der Kennzeichnung und Aufmachung des Produkts aus der Sicht des Durch­schnittskonsumenten einerseits Bezug auf die "Heidiregion" ge­nommen und andererseits der Eindruck erweckt werde, es stamme aus dem Alp­gebiet, liege im Übrigen eine Verletzung des Täuschungsverbots des Le­bensmittelrechts vor.

[Das BVGer stützt diesen Entscheid der Vorinstanz. Die Berg- und Alpverordnung verstösst nicht gegen das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995.]

Unstrittig ist, dass die Bf ihren Käse als "Bergkäse" bezeichnen darf; jedoch verstösst die Verwendung von "Heidi-Alpen" gegen die BAIV. Gemäss Art. 2(2) BAIV untersteht nicht den Anforderungen der BAIV die Kennzeichnung mit dem Begriff «Alpen», wenn dieser sich offensichtlich auf die Alpen als geografisches Gebiet bezieht. Diese Ausnahme ist hier aber nicht anwendbar; einserseits ist unklar, ob "Heidi-Alpen" das Gebiet der Alpen insgesamt oder nur einen Teil davon bezeichnet, weiter kann die Bezeichnung auch als Plural von "Heidi-Alp" verstanden werden.

Die Verwendung von Heidi-Alpen ist weiter täuschend im Sinne des Lebensmittelrechts:

Wie vorstehend ausgeführt, ergibt sich aus der Kennzeichnung "Heidi-Alpen" nicht schlüssig, ob damit Bezug auf ein Gebiet in den Alpen genommen wird oder ob sich der Begriff "Heidi-Alpen" auf die Pluralform von "Alp" und damit auf die Bergweiden bezieht, auf denen sich die von Jo­hanna Spyri verfassten Geschichten der Ro­manfigur Heidi zugetragen ha­ben sollen (vgl. E. 5.1.6.). Auf Grund der fehlenden Eindeutigkeit ist die Verwendung des Begriffs "Heidi-Alpen" für Schweizer Berg­käse objektiv ge­eignet, beim Durchschnittskonsumenten den Eindruck zu erwecken, es handle sich dabei um einen Käse, der nicht nur aus dem Berg- sondern auch aus dem Alpgebiet stamme.

An dieser Beurteilung vermag das von der Beschwerdeführerin einge­reichte Umfragegutachten zum Verständnis des Namens "Heidi-Al­pen Bergkäse" bei den Schweizer Verbrauchern nichts zu ändern. Die bun­desgerichtliche Rechtsprechung verlangt für die Bejahung einer Täu­schung im Sinne von Art. 18 LMG im Rahmen der Lebensmittelkontrolle nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse Zahl von Konsumenten wirklich getäuscht wurde. Für das Vorliegen einer Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG genügt es, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen. Die im Gutachten dokumentierte Befra­gung der Schweizer Bevölkerung zum Verständnis des Begriffs "Heidi-Al­pen Bergkäse" kann daher vorliegend nicht entscheidend sein, weshalb sich auch Weiterungen zur Rüge der falschen Sachverhaltsfeststellung erüb­rigen. Vielmehr ist wie vorstehend dargelegt auf Grund der fehlenden Eindeutigkeit des Begriffs und der Aufmachung des Produkts eine objek­tive, plausible und nachvollziehbare Eignung für eine Täuschung im Sinne von Art. 18LMG zu bejahen.

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BVGer vom 26.05.2011, B-6582/2010
FARMER Fruchtsäfte (Kl.32), Sirup zur Getränkeherstellung (Kl.32), Wein und Spirituosen (Kl.33) BVGer

Das IGE wies das Eintragungsgesuch mit der Begründung ab, das Zeichen bestehe aus dem englischen Substantiv "farmer", welches als Lehnwort Eingang in die deutsche Sprache gefunden habe. Dass Produkte direkt bei einem landwirtschaftlichen Betrieb bezogen werden könnten, stelle Teil der allgemeinen Lebenserfahrung dar. Ein Hinweis auf den Verkaufsort von Waren stelle jedoch Gemeingut dar (mit Verweis auf RKGE, in: sic! 2005 S. 653 Marché). Vor allem Fruchtsäfte, Sirupe und Schnäpse könnten direkt beim Bauernhof bezogen werden. Auch Wein werde von Bauern angeboten. Da die Umschreibung des Anbieters von Dienstleistungen zum Gemeingut zähle (unter Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts 4A.370/2008 vom 1. Dezember 2008 Post), gehöre analog auch die Bezeichnung des Herstellers von Waren zum Gemeingut. Als rein sachliche Angabe bezüglich der zurückgewiesenen Waren fehle es dem Zeichen FARMER am notwendigen betrieblichen Herkunftsnachweis.

[Das BVGer bestätigt diese Auffassung. Ein Eventualantrag, das Zeichen für gewissen Waren gestützt auf Verkehrsdurchsetzung zur Eintragung zu bringen, scheitert an der mangelnden Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung.

Eintragungsfähig ist die Marke jedoch für Bier und Mineralwasser, da diese Produkte in der Regel nicht ab Hof verkauft, resp. nicht landwirtschaftlich produziert, werden.]

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BVGer vom 26.05.2011, B-3550/2009
Duft gebrannter Mandeln Edelmetallwaren und Schmuckwaren (Kl.14), Uhren (Kl.14), Spielwaren (Kl.28), Sportartikel (Kl.28), Detailhandel mit Uhren und Schmuck (Kl.35) BVGer

Die Duftmarke wurde mittels eines "Rezepts zur Herstellung des Geruchs von gebrannten Mandeln in herkömmlicher Küche" unter Beigabe von Vanille, Zimt und Zucker beschrieben. [Später ergänzt der Anmelder das Rezept durch eine genaue Anleitung mit entsprechenden Mengenangaben, inkl. Angabe der chemischen Formeln, und Kochzeiten. Als "relevanter Duft" wurde der Duft in der Küche (12 qm, Fliesenboden, Chromstahlapparaturen) bei geschlossenem Fenster mit abgeschalteter Abluftvorrichtung genannt.]

In einem separaten Schreiben wies die Vorinstanz den Rechtsvertreter darauf hin, dass die im Markenhinterlegungsgesuch beschriebene Markendarstellung nicht geeignet sei, einen Duft objektiv und eindeutig wiederzugeben. Denn Mandeln, Vanille, Zimt und Zucker seien Naturprodukte, welche im Duft variieren könnten. Jede Küche rieche anders und beeinflusse damit auch den Duft nach Abschluss des Zubereitungsverfahrens von gebrannten Mandeln. Schliesslich werde der Karamelisierungsgrad und damit der Duft nicht eindeutig angegeben, da die Zubereitungszeit und die Kochtemperatur nur in relativen Angaben beschrieben würden.

[Das BVGer bestätigt:

Für Geruchs- und Geschmacksmarken ist zurzeit noch keine Methode bekannt, mittels derer sich alle Gerüche oder Geschmäcker verständlich, dauerhaft und objektiv darstellen lassen (...). 

Der Beschwerdeführer bedient sich für die Wiedergabe des zur Eintragung vorgelegten Zeichens einer Kombination von zwei Darstellungsformen, nämlich einerseits der Umschreibung des Duftes in Worten ("Duft von gebrannten Mandeln"), andererseits eines Kochrezeptes, welches der Erzeugung des "Duftes von gebrannten Mandeln" dient.

6.3.1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) handelt es sich bei der Beschreibung eines Geruchs zwar um eine grafische Darstellung. Sie sei aber nicht klar, eindeutig und objektiv genug (Urteil des EuGH C-273/00 vom 12. Dezember 2002 Ziff. 70 - Sieckmann). Da der Duft von gebrannten Mandeln je nach verwendeter Gewürzmischung variieren kann, und die Erinnerung an den Duft unterschiedlich ist, je nachdem, ob man gebrannte Mandeln nur in abgepackter Form kennt, oder bei der Zubereitung dabei war und so den Duft am Ende des Zubereitungsverfahrens eingeatmet hat, teilt das Bundesverwaltungsgericht die vorerwähnte Ansicht des EuGH.

6.3.2. Was die unbestrittenermassen neue Darstellungsform "Kochrezept" anbelangt, um welche es dem Beschwerdeführer primär geht, zieht die Vorinstanz im Wesentlichen dieselben Argumente (fehlende Eindeutigkeit und Präzision, Subjektivität) herbei, um die mangelnde grafische Darstellbarkeit zu begründen. Tatsächlich ist auch das am 17. Februar 2010 vom Beschwerdeführer eingereichte überarbeitete Kochrezept mit zahlreichen Unklarheiten behaftet, welche Auswirkungen auf das Resultat, d.h. den "Duft von gebrannten Mandeln", haben können. So ist etwa "Wasser aus dem Schweizer Trinkwassernetz" ein relativer Begriff, denn es besteht nicht nur aus H2O, sondern auch aus Mineralien, welches dem Wasser einen ortsspezifischen Geschmack verleiht. Im Weiteren ist für die Geruchsintensität entscheidend, wie fein und vor wie langer Zeit der zu verwendende Ceylon-Zimt gemahlen wurde. Bei den Mandeln handelt es sich um ein Naturprodukt, weswegen deren Geschmack und Duft variieren kann. Schliesslich können Fremdaromen, welche in der Küche oder an der Bratpfanne haften, das Endresultat beeinflussen. Hinzu kommt, dass es nicht einfach ist, den Duft so zu reproduzieren, wie er gemäss dem Rezept hergestellt wird. Beispielsweise stellt die Messung der erforderlichen Kochtemperatur (250° C respektive 160° C) ein Problem dar, da diese innerhalb der Pfanne grosse Schwankungen aufweisen kann. Von Bedeutung sind auch die Vorkenntnisse der Person, welche die gebrannten Mandeln produziert. Sie entscheidet zum Beispiel, wann der "Zucker trocken wird", und ob die Mandeln nach 2 Minuten Kochzeit tatsächlich als karamellisiert betrachtet werden dürfen, bevor sie auf das Backblech geschüttelt werden können. Zwar könnten einige der genannten Unklarheiten ausgemerzt werden, z.B. durch Angabe des Mahlgrades des Zimts. Doch die Objektivität leidet darunter, dass mit der produzierenden Person eine menschliche Komponente ins Spiel kommt, welche vom Markeninhaber nicht beeinflusst werden kann.

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BVGer vom 23.05.2011, B-4818/2010
wellenförmige Verpackung Fisch und Fischprodukte (Kl.29), Catering (Kl.43), Verpflegung von Gästen in Restaurants (Kl.43) BGer

Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (...). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (...).

Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.

3.3.4 Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein (wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel (...) werden aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (...). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (...). Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (...). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (...).

Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung, Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als Herkunftshinweis erkannt werden können (...). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren.

Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. (...) In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (...). Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt.

Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollte, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.

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BGer vom 23.05.2011, Urteil 4A_633/2010
ZUBRÓWKA Wodka (Kl.33) HG ZH

Eine weltweit tätige Getränkeherstellerin beantragte vor dem Zürcher Handelsgericht, die einer Konkurrentin gehörende und für „Liqueurs, eaux de vie, vodkas“ eingetragene Schweizer Marke ZUBRÓWKA für nichtig zu erklären. Das Zürcher Handelsgericht heisst die Klage gut.

"Auch wenn die Klägerin mit ihrem Grasovka-Wodka zur Zeit offenbar den hiesigen Markt höchstens marginal bearbeitet, ist ihr ein schutzwürdiges Interesse an der Klage nicht abzusprechen. Die mögliche Konkurrenzierung erscheint angesichts der wesensgleichen Getränke evident und damit auch das Interesse an der Beantwortung der Frage, ob die angegriffene Marke rechtsbeständig ist oder nicht."

Das Zeichen ZUBRÓWKA stellt in der polnischen Sprache eine Sachbezeichnung dar: "Würde dem strittigen Zeichen der Markenschutz gewährt, könnten andere Wettbewerbsteilnehmer keinen Wodka mit der kennzeichnenden Verwendung des Begriffes Zubrówka (und auch Zubrovka) in der Schweiz auf den Markt bringen. (...). Dass diese Situation (noch) nicht virulent ist, spielt rechtlich keine Rolle. Entscheidend ist, dass die Beklagte Markenschutz für ein Zeichen beanspruchen will, welches für den Markteintritt Dritter von wesentlicher Bedeutung ist (...). Der Einwand der Beklagten, man könne ja (nur) den deutschen Begriff 'Büffelgraswodka' gebrauchen, sticht nicht. Mit Zubrówka bzw. Zubrovka wird auf eine bestimmte (östliche) Herkunftsregion hingewiesen (analog dem 'Slivovitz'), welche Funktion bei Verwendung des deutschen Begriffes entfiele. Aus den genannten Gründen ist das Freihaltebedürfnis bezüglich des Zeichens Zubrówka und damit seine Schutzunfähigkeit zu bejahen." 

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HG ZH vom 16.05.2011, INGRES-News 9/2011; HG080151
ZACAPA Rum (Kl.33) BGer

"Zacapa" ist der Name einer Ortschaft in Guatemala mit zirka 35'000 Einwohnern respektive der Name eines Departements in Guatemala mit Hauptort Zacapa.

Werden geografische Angaben im Zusammenhang mit Weinen oder Spirituosen verwendet, greift der weitergehende Schutz nach Art. 23 Abs. 2 TRIPS. Danach sind die Mitglieder verpflichtet, von Amtes wegen die Eintragung abzulehnen "einer Marke für Weine, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Weine gekennzeichnet werden, oder einer Marke für Spirituosen, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Spirituosen gekennzeichnet werden, in Bezug auf Weine oder Spirituosen, die diesen Ursprung nicht haben." Die Verwendung von nicht zutreffenden geografischen Angaben für Weine oder Spirituosen ist unabhängig von einer Irreführungsgefahr zu untersagen. Somit ist es unerheblich, ob die geografische Angabe den schweizerischen Abnehmern bekannt ist. Die Vorschrift von Art. 23 Abs. 2 TRIPS beruht auf dem Ursprungslandprinzip, nicht auf dem Schutzlandprinzip (...).

[Rum ist eine Spirituose, die durch lokale Verhältnisse geprägt ist.]

Es liegt daher eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Abs. 1 TRIPS vor, und die Eintragung als Marke für "Rum, Rumspirituosen, ...", die nicht den entsprechenden Ursprung haben, mithin nicht aus der Provinz Zacapa stammen, ist nach Art. 23 Abs. 2 TRIPS zu untersagen.

Nach Art. 24 Abs. 9 TRIPS besteht keine Verpflichtung, geografische Angaben zu schützen, die in ihrem Ursprungsland nicht oder nicht mehr geschützt sind oder in diesem Land ungebräuchlich geworden sind.

[ZACAPA ist gemäss guatemaltekischem Recht als geographische Herkunftsangabe gschützt.]

Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin, der fehlende Schutz im Herkunftsland könne nicht nur auf der rechtlichen, sondern auch auf der faktischen Ebene liegen, wie der Ausdruck "ungebräuchlich" zeige. Nun stehe fest, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahre 2005 über eine Wortmarke "Zacapa" in Guatemala für die hier strittigen Waren verfüge. Sie habe somit das Recht, jeden Dritten vom Gebrauch dieses Zeichens auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin benütze die Marke markenmässig, jedenfalls nicht als [sc. geographische] Herkunftsbezeichnung. Somit werde dieses Zeichen zumindest seit dem Jahre 2005 von niemanden (mehr) in Guatemala als geografische Herkunftsangabe genutzt, sodass sie zumindest als "ungebräuchlich" im Sinne von Art. 24 Abs. 9 TRIPS eingestuft werden müsse.

Art. 24 Abs. 9 TRIPS will insbesondere verhindern, dass im Herkunftsland zu blossen Gattungsbezeichnungen degenerierte Herkunftsangaben in anderen Ländern geschützt werden müssen (...). Dass dies hier zutreffen soll, ist nicht dargetan und folgt nicht aus dem Eintrag der Marke "Zacapa" in Guatemala. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass ein erheblicher Teil des Adressatenkreises in Guatemala mit der Bezeichnung "Zacapa" noch einen Herkunftshinweis verbindet.

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BGer vom 06.04.2011, Urteil 4A_674/2010
roter Koffer Kontrollapparate- und -instrumente (Kl.9), handbetriebene Werkzeuge (Kl.8), elektrische Werkzeuge (Kl.7), Bohrmaschinen (Kl.7), Befestigungselemente (Kl.6) BVGer

[Mit Farbanspruch rot/schwarz.]

Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die Abnehmer dadurch in die Lage versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft kommt es auf die Auffassung der Abnehmer an (...). Das Gericht hat deshalb vorab die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (...).

Die Beschwerdeführerin führt aus, die beanspruchten Waren wiesen eine spezielle, für den professionellen Gebrauch zugeschnittene Konstruktion auf und seien als solche auch nicht in üblichen Heimwerkergeschäften zu finden. (...)

Das vorliegend beanspruchte Warenverzeichnis, (...) richtet sich nicht nur an ein Fachpublikum sondern auch an Heimwerker. Dass Hobby-Handwerker die aufgeführten grösseren und teureren Werkzeuge oder Vermessungsinstrumente weniger häufig kaufen (sondern vermehrt mieten) als Baufachleute, ändert nichts daran, dass auch das handwerklich interessierte Durchschnittspublikum zum Abnehmerkreis der entsprechenden Produkte gehört.

Die Verkehrskreise sind anhand normativ objektivierter Produkte zu be­stimmen (...). Unerheblich ist dabei, dass die Beschwerdeführerin selbst ihre Produktepalette, die wesentlich aus der beanspruchten Warenliste besteht, vor allem online (www.hilti.ch) und über eigene Hilti Center, nicht aber in üblichen Heimwerkergeschäften vertreibt.

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass sich die massgeblichen Verkehrskreise für die Produkte, wie sie im beanspruchten Verzeichnis definiert sind, nicht nur aus Baufachleuten sondern auch aus Hobbyhandwerkerinnen und -handwerkern zusammensetzen.

Die vorliegend umstrittene Form stellt einen gebräuchlichen Koffer dar, wie er als Verpackung für Waren wie die beanspruchten üblich sowie funktional bedingt ist und entsprechend erwartet wird. Weder die Griffe noch die Verschlüsse oder Kanten und Liniengebungen sprechen für eine Abweichung vom bekannten Formenschatz. Die Form bestimmt den Gesamteindruck nicht wesentlich mit und ist nicht stark kennzeichnend. (...) 

Im Gegensatz zur schwarzen sticht die rote Farbgebung hervor und bewirkt beim Publikum einen Wiedererkennungseffekt (...). Bei den angesprochenen Verkehrskreisen - die entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht rein aus Fachleuten der Baubranche bestehen (vgl. E. 5) - steht die Farbe Rot des Koffers jedoch als Gestaltungs- und nicht als Unterscheidungsmittel im Vordergrund.

Schliesslich hat die - meist in leuchtendem Ton verwendete - Farbe eines Werkzeugkoffers auch auf einer Baustelle vordergründig eine rein praktische Funktion, indem sie spezifisches Werkzeug bzw. dessen Verpackung und Aufbewahrungsort auffällig kennzeichnet.

Im Gesamteindruck dient das Zeichen allenfalls der Unterscheidung einzelner Produkte von anderen und wird als Hinweis auf das im Koffer befindliche Werkzeug, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen. Die Kombination von Form und Farbgestaltung führt damit vorliegend noch zu keinem markenmässigen Verständnis des Zeichens.

[Verkehrsdurchsetzung wurde nicht geltend gemacht.]

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BVGer vom 02.04.2011, B-2828/2010
GRAND CASINO LUZERN Glücksspiele (Kl.41), Betrieb einer Diskothek oder eines Clubs (Kl.41), Spielwaren (Kl.28), Spielkarten (Kl.28), Kleider (Kl.25), Lederwaren (Kl.18), Druckereierzeugnisse (Kl.16), herunterladbare Information (Kl.9), Datenträger (Kl.9), musikalische Aufführungen, DL einer Künstleragentur (Kl.41), Organisation von Veranstaltungen (Kl.41), Unterhaltung (Kl.41) BVGer

Die Vorinstanz begründet teilweise unterschiedlich, inwiefern das Zeichen GRAND CASINO LUZERN für die strittigen Waren und Dienstleistungen zum Gemeingut gehöre. Ihrer Auffassung nach beschreibt das Zeichen direkt den thematischen Inhalt der in den Klassen 9 und 16 beanspruchten Waren. Beim Inhalt entsprechend gekennzeichneter Waren im Sinne des Inhalts von Medien gehe es in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise um ein "grosses Casino" oder ein "Grand Casino" in Luzern. Für die in Klasse 28 beanspruchten Waren beschreibe die hinterlegte Marke direkt deren Zweckbestimmung, nämlich, dass diese für ein grosses oder "Grand" Casino in Luzern bestimmt seien. Gleichzeitig beschreibe die Marke den Verkaufsort dieser Waren. Mit Bezug auf die Dienstleistungen, die mit der Markenhinterlegung in den Klassen 36, 41 und 43 beansprucht werden, beschreibe das Zeichen direkt einen beliebigen Erbringer entsprechender Dienstleistungen sowie den Ort, an dem diese erbracht würden. Im Hinblick auf die Dienstleistungen "Betrieb eines Spielcasinos und einer Spielhalle; Glücksspiele; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)" in Klasse 41 bestehe sogar ein (absolutes) Freihaltbedürfnis an dem Zeichen.

[Das BVGer bestätigt diese Auffassung des IGE, einzig bezüglich einiger DL in Kl. 43, die nicht typischerweise von einem Casino erbracht werden, nämlich "Erziehung; sportliche Aktivitäten; Film- und Videofilmproduktion; Produktion von Radio- und Fernsehsendungen; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Informationen und Beratung im Zusammenhang mit sportlichen Aktivitäten; Bereitstellung von interaktiven Informationen, online aus Computerdatenbanken oder im Internet bereitgestellt, über sportliche Aktivitäten und Veranstaltungen" wird die Unterscheidungskraft bejaht.

Zum absoluten Freihaltebedürfnis führt das BVGer aus:]

Keine Verkehrsdurchsetzung ist möglich, wenn an einem Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3 Radio Suisse Romande). Ein absolutes Freihaltebedürfnis an einem Zeichen kann insbesondere verneint werden, wenn den Konkurrenten eine Vielzahl gleichwertiger Alternativen zur Verfügung steht (...). Bei der Beurteilung der Unentbehrlichkeit ist nicht nur auf die Bedürfnisse der aktuellen Konkurrenten abzustellen, sondern auch auf diejenigen der potentiellen Konkurrenten des Markenhinterlegers (...). Schliesslich hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehalten, dass ein absolutes Freihaltebedürfnis für Herkunftsangaben im Zusammenhang mit Dienstleistungen mit grösserer Zurückhaltung anzunehmen sei als bei Waren, da Dienstleistungserbringer ein weniger ausgeprägtes Bedürfnis hätten als die Hersteller und Vertreiber von Waren, auf die Herkunft ihrer Dienstleistungen hinzuweisen (...)

Die Kombination zweier an sich absolut freihaltebedürftiger Elemente kann im Einzelfall dazu führen, dass ein absolutes Freihaltebedürfnis an der entsprechend zusammengesetzten Marke zu verneinen ist, es sei denn, dieses ergebe sich gerade aus dem Gesamteindruck, den die Marke hinterlässt. Mit Bezug auf das Zeichen luzern bzw. LUZERN hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Frage offen gelassen, ob ein absolutes Freihaltebedürfnis an dem Wort bestehe (BGE 128 III 401 E.6 luzern.ch). Als nicht absolut freihaltebedürftig, sondern einer Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich zugänglich hat das Bundesgericht dagegen die direkten schweizerischen Herkunftsangaben Appenzeller für Käse (...) und Valser für Mineralwässer (...) beurteilt. Schliesslich hat es im Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2 Radio Suisse Romande für Rundfunkdienstleistungen zwar das Zeichen RADIO als absolut freihaltebedürftig qualifiziert, nicht aber das Zeichen RADIO SUISSE ROMANDE im Gesamteindruck, obwohl es davon ausgegangen ist, dass die übrigen mit der betreffenden Markenhinterlegerin konkurrierenden lokalen und regionalen Radiosender grundsätzlich in der Lage sein müssten, auf den Ort ihrer Tätigkeit hinzuweisen.

Wie bei der Marke RADIO SUISSE ROMANDE für einschlägige Dienstleistungen ist aber im Gesamteindruck auch vorliegend jedenfalls kein absolutes Freihaltbedürfnis an der Marke GRAND CASINO LUZERN für die strittigen Waren und Dienstleistungen erkennbar. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Zeichen Luzern (vgl. BGE 128 III 401 E.6 luzern.ch) kann nicht davon ausgegangen werden, dass ausserhalb der Stadt Luzern allenfalls eines Tages tätige Konkurrenten auf die Marke GRAND CASINO LUZERN unverzicht- und -substituierbar angewiesen sein könnten. In mittlerer Zukunft innerhalb der Stadt Luzern tätige potentielle Konkurrenten werden aber durch eine Registrierung der vorliegenden Marke durch die Beschwerdeführerin nicht daran gehindert, auf den Ort ihrer Tätigkeit hinzuweisen. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Reihe gleichwertiger Alternativen als Marken für entsprechende Dienstleistungsanbieter dargetan ("Luzerner Grand Casino", "Grand Casino Stadt Luzern", und "Grand Casino Leuchtenstadt"). Im Ergebnis handelt es sich bei GRAND CASINO LUZERN auch mit Bezug auf die Dienstleistungen Betrieb eines Spielcasinos und einer Spielhalle; Glücksspiele; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)" in Klasse 41 im Gesamteindruck nicht um ein absolut freihaltebedürftiges, sondern um ein einer Verkehrsdurchsetzung zugängliches Zeichen.

[Die Prüfung der eingereichten Belege ergibt, dass die Verkehrsdurchsetzung nicht glaubhaft gemacht wurde.]

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BVGer vom 25.03.2011, B-3269/2009
CLEANTECH SWITZERLAND Druckereierzeugnisse (Kl.16), Werbung (Kl.35), Erziehung und Ausbildung (Kl.41) BVGer

[Das IGE trug das Zeichen "Cleantech Switzerland" für diverse Waren und Dienstleistungen in das Markenregister ein; für die links angegebenen Waren und DL jedoch verweigerte es die Eintragung. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt.]

Bei den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen hat die Vorinstanz zu Recht diejenigen Produkte herausgegriffen, welche sich dadurch auszeichnen, dass sie einen inhaltlichen Schwerpunkt haben können: Druckerzeugnisse, Fotografien sowie Lehr- und Unterrichtsmittel in Klasse 16 und Werbung, Erziehung und Ausbildung in Klassen 35 bzw. 41. Diese Produkte werden in der Regel einen Titel tragen und einen thematischen Inhalt haben[,] um derentwillen sie nachgefragt und gegebenenfalls angepriesen werden. Das Zeichen CLEANTECH SWITZERLAND ist für diese Produkte in Bezug auf den Inhalt beschreibend.

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BVGer vom 22.03.2011, B-8005/2010
BELLADERM pharmazeutische Produkte, nämlich Kontrazeptiva (Kl.5) BVGer

Die Marke der Be­schwerdeführerin wird für contraceptifs mithin für empfängnisverhütende Mittel (...) beansprucht. Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde erstmals geltend, die Verschreibungspflichtigkeit für Kontrazeptiva gemäss dem Heilmittelgesetz führe dazu, dass ausschliesslich Ärzte und Apotheker als relevanter Verkehrskreis anzusehen seien, welche das Zeichen unmittel­bar als betrieblichen Herkunftshinweis erkennen würden.

In der Tat ist das Bundesgericht früher davon ausgegangen, dass soweit der Kaufentscheid nicht beim eigentlichen Konsumenten liegt, sondern von Dritten gefällt wird, auf das Verständnis der entsprechenden Fachkreise, im Falle der verschreibungspflichtigen Medikamente damit auf das Verständnis der Ärzte und Apotheker abzustellen ist (...). In jüngerer Zeit geht die Rechtsprechung indessen im Rahmen der Beurteilung der Verwechs­lungsgefahr in Widerspruchsverfahren davon aus, dass unabhängig von der Rezeptpflicht auch die Sichtweise des Endverbrauchers zu beachten ist (...). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung nur übernommen, sofern ein Zeichen allgemein für pharmazeutische Präparate registriert ist (...). Bei schweren Schmerzmitteln hielt es indessen weiterhin die Wahrnehmung der entsprechenden Fachkreise für massgeblich (...) Vorliegend ist zunächst festzuhalten, dass sich die dargestellte im Bereich der Verwechslungsgefahr herausgebildete Rechtsprechung inso­weit auf das Eintragungsverfahren übertragen lässt als zu bestimmen ist, ob ein einzutragendes Zeichen beschreibend ist.

[I.c. ist BELLADERM, das als "schöne Haut" verstanden wird, auch für Ärzte beschreibend, weil es ein bekannter Nebeneffekt von Kontrazeptiva ist, gegen Akne zu wirken und damit zu einer schöneren Haut beizutragen.]

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BVGer vom 16.03.2011, B-6097/2010
Milanello Kl.6, Kl.9, Kl.12, Kl.14, Kl.16, Kl.18, Kl.20, Kl.21, Kl.24, Kl.25, Kl.26, Kl.27, Kl.28, Kl.30, Kl.41 BVGer

Die Vorinstanz erliess am 18. Oktober 2007 gegen den Schutz dieser Marke in der Schweiz, von supports d'enregistrement magnétiques, disques acoustiques in Klasse 9, photographies in Klasse 16 und éducation; services de formation; divertissement; activités sportives et culturelles in Klasse 41 abgesehen, eine provisorische Schutzverweigerung mit der Begründung, dass es sich beim Zeichen um eine nicht unterscheidungskräftige Herkunftsangabe handle und in Bezug auf die Herkunft der Waren eine Irreführungsgefahr bestehe.

[Das BVGer bestätigt:]

MILANELLO ist keine Ortschaft und somit keine direkte geografische Angabe, weshalb in casu auch nicht das Vorliegen von Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG in Frage steht. Zu prüfen gilt es hingegen, ob der Abnehmer den Begriff als indirekte Herkunftsangabe auffasst und falls ja, ob dies auch auf das Zeichen in seiner Gesamtheit zutrifft, womit eine Irreführungsgefahr bezüglich der nicht aus dem betreffenden Land stammenden Waren vorläge.

Bei MILANELLO handelt es sich um den Namen des Trainings­zentrums der Beschwerdeführerin (...) sowie um eine Verkleinerungsform von Milano. Erstere Bedeutung dürfte dem relevanten Abnehmerkreis kaum bekannt, letztere jedoch nahezu sämtlichen italienischsprachigen Durchschnittsabnehmern verständlich sein. Milano (zu Deutsch Mailand) ist die Hauptstadt der Lombardei, (...) Der Markenbestandteil MILANELLO dürfte demnach in Alleinstellung als geografische Herkunftsangabe verstanden werden.

Bei der internationalen Registrierung Nr. 900 873 MILANELLO (fig.) handelt es sich um eine Wort-/Bildmarke. Es ist daher zu überprüfen, wie sich das Bildelement auf das vom schweizerischen Durchschnittsver­braucher als geografischen Herkunftshinweis verstandene Wortelement MILANELLO auswirkt. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass ihr Zeichen aufgrund der Darstellung des kindlich anmutenden Teufelchens im Fussballoutfit nicht als Hinweis auf Mailand, sondern auf ihre Fussballmannschaft verstanden werde. Die Vorinstanz ist dagegen der Ansicht, dass in der Teufelsfigur bestenfalls eine Anspielung auf Fussball, jedoch kein Hinweis auf eine Mannschaft erkannt werde. Dem Zeichen mangle es an einem Bestandteil, wie etwa der für Fussballklubs üblichen Abkürzung "FC", welcher eine solche Verbindung begründe, weshalb die Marke nicht auf eine betriebliche Herkunft schliessen lasse.

Eine herkunftsbezogene Erwartung entfällt bei Zeichen mit Doppelbedeutung, sobald im konkreten Zusammenhang die nicht herkunftsbezogene Bedeutung im Vordergrund steht (Marbach, a.a.O., N. 592). So tritt denn bei Namen von Sportorganisationen und Ver­anstaltern von kulturellen oder sportlichen Anlässen die ursprüngliche geografische Bedeutung in der Regel zurück und wird aufgrund des dem Publikum bekannten Merchandising nicht als Hinweis auf einen bestimmten Produktionsstandort aufgefasst (Willi, a.a.O., Art. 2 N. 241). Der Marktteilnehmer erwartet demnach nicht, dass die mit dem Namen eines Sportklubs bezeichneten Waren aus demselben Land stammen, zumal es sich bei Merchandising­artikeln zumeist um niedrigpreisige Produkte handelt, und bekannt ist, dass ganze Branchen die Herstellung in hohem Ausmass in Billig­lohnländer ausgelagert haben (Marbach, a.a.O., N. 576).

[Hier erkennt der Durchschnittsverbraucher jedoch nicht primär einen Hinweis auf den Fussballclub, daher ist die Marke nicht eintragungsfähig.]

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BVGer vom 15.03.2011, B-5480/2009
Proled Kabel (Kl.9), Leuchten (Kl.11) BGer

Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich dem Adressaten die Unterteilung des Zeichens in die Silben "PRO" und "LED" aufdrängt.

Dem steht auch die grafische Ausgestaltung nicht entgegen. Zwar ist das Wort aneinander und in der gleichen Schriftart geschrieben, was eine Aufteilung des Zeichens nicht begünstigt. Andererseits wird dadurch eine solche aber auch nicht ausgeschlossen. (...).

Die von der Vorinstanz festgehaltene Bedeutung von LED als Abkürzung des englischen Begriffs "Light Emitting Diode", zu deutsch Lichtdiode, wird von der Beschwerdeführerin - zu Recht - nicht in Frage gestellt. Hingegen bestreitet sie, dass der Durchschnittsabnehmer diese Bedeutung überhaupt kenne. Sie sei ihm auf keinen Fall derart geläufig, dass er diese auf Anhieb und ohne Gedankenarbeit als eigenständigen Wortbestandteil von PROLED wahrnehme. Der nicht weiter begründeten Sichtweise der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. (...).

Sodann hat die Vorinstanz nicht verkannt, dass Professionalität nicht eine Eigenschaft einer Leuchtdiode sein kann. Auch ist klar, dass eine Leuchtdiode nicht eine "Tätigkeit in der Art eines Fachmannes" ausübt. Die Vorinstanz hebt aber zutreffend hervor, dass Leuchtdioden professionell hergestellt worden sein oder selbst professionellen Anwendungen genügen können. In diesem Sinn verspricht "professionell" eine besondere Qualität der so bezeichneten Leuchtdioden. Mit dem entsprechenden Argument wird denn auch im Markt geworben, indem von "professionellen LED-Lampen" etc. die Rede ist (vgl. Festhaltungsunterlagen des IGE 1-12). Die Vorinstanz hat daher Art. 2 lit. a MSchG nicht verletzt, indem sie im Markenbestandteil PRO vor allem eine werbemässige Anpreisung erblickte.

Zusammenfassend kommt dem Zeichen beschreibender Charakter zu. In seiner Bedeutung als "professionelle Leuchtdiode" beschreibt es die Qualität der Waren bzw. stellt eine werbemässige Anpreisung dar. Soweit es um Leuchtdioden selbst geht, beschreibt das Zeichen zusätzlich direkt die Art der Ware. In seiner Bedeutung "für Leuchtdioden" bzw. "Leuchtdioden dienend" beschreibt es den Zweck der Waren.

[Die grafische Gestaltung ist zu schwach, um dem Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen. Ob das Zeichen auch freihaltebedürftig ist, kann offen gelassen werden, weil es nicht unterscheidungskräftig und bereits daher dem Gemeingut im Sinne von MSchG 2(a) angehört].

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BGer vom 28.02.2011, 4A_648/2010