decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
 

APPENZELLER / APPENBERGER

Entscheid
im Widerspruchsverfahren Nr. 9929
in Sachen
Sortenorganisation
Appenzeller Käse GmbH
Haus Salesis
9050 Appenzell
Widersprechende
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Eugen Marbach,
Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern
CH-Marke Nr. 481 605 "APPENZELLER"
gegen
Glauser Urs
Käserei
3504 Oberhünigen
Widerspruchsgegner
vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost,
Jost Stämpfli Kilchenmann Messerli Streit,
Gesellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern
CH-Marke Nr. 572 042 "Appenberger"
Gestützt auf Art. 31 ff. i. V. m. Art. 3 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG, SR 232.11), Art. 20 ff. der Markenschutzverordnung (MSchV, SR 232.111), Art. 1 ff. der Gebührenordnung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE-GebO, SR 232.148) sowie auf Art. 1 ff. des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah-ren (VwVG, SR 172.021) hat das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut)
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in Erwägung gezogen:
I. SACHVERHALT UND VERFAHRENSABLAUF
1. Die Schweizer Marke Nr. 572 042 "Appenberger" wurde am 10. Juni 2008 im Schweizeri-schen Handelsamtsblatt Nr. 110 publiziert. Sie ist unter anderem für folgende Waren ein-getragen:
Klasse 29: Milchprodukte;
2. Am 9. September 2008 erhob die Widersprechende gegen die Eintragung dieser Marke teilweisen, d.h. bezüglich der vorgenannten Waren, Widerspruch.
3. Die Widersprechende stützt sich auf ihre Schweizer Marke Nr. 481 605 "APPENZELLER", die für folgende Waren eingetragen ist:
Klasse 29: Käse aus den Kantonen Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserrhoden, St. Gallen und Thurgau.
4. Mit Verfügung vom 15. September 2008 wurde der Widerspruchsgegner zur Einreichung seiner Stellungnahme aufgefordert.
5. Der Widerspruchsgegner reichte mit Schreiben vom 19. März 2009 innert (zweimal ver-längerter) Frist seine Stellungnahme ein.
6. Mit Verfügung vom 25. März 2009 wurde die Verfahrensinstruktion abgeschlossen.
7. Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien wird, soweit rechtserheblich, in den nach-stehenden Erwägungen eingegangen.
II. SACHENTSCHEIDVORAUSSETZUNGEN
Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung ein-zureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).
Die Widerspruchsmarke wurde am 21. September 2000 hinterlegt, die angefochtene Marke am 11. Januar 2008. Die Widersprechende ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschrie-benen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) einge-reicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich ein-zutreten.
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III. MATERIELLE BEURTEILUNG
A. Widerspruchsgründe
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
B. Vergleich der Waren und Dienstleistungen
1. Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehen-den Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. In der Mar-kenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argu-ment für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien in Markensachen [nachfolgend: Richtlinien], 2008, Teil 5, Ziffer 7.6, mit weiteren Hinweisen, unter https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/d/10102d.pdf).
2. Der von der Widerspruchsmarke in der Klasse 29 beanspruchte „Käse aus den Kantonen Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserrhoden, St. Gallen und Thurgau“ zählt zu den Milchprodukten und kann daher ohne weiteres unter den angefochtenen Oberbegriff „Milchprodukte“ subsumiert werden, weshalb diesbezüglich Warengleichheit gegeben ist. Soweit der Oberbegriff „Milchprodukte“ über „Käse“ hinausgeht, liegt Warengleichartigkeit vor.
C. Vergleich der Zeichen
1. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterschei-den, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinne-rungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Ver-gleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richt-linien, Teil 5, Ziffer 7.7).
3. Der Gesamteindruck von Wortmarken wird durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt. Die Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen genügt in der Regel, um ei-ne Verwechselbarkeit bei Wortmarken anzunehmen (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziffer 7.7.1; Bundesverwaltungsgericht [BVGer] in sic! 2007, 749 - Cellini [fig.] / Elini [fig.]; BVGer in sic! 2008, 47 - EA [fig.] / EA [fig.]). Der Klang seinerseits wird vom Silbenmass, der Aus-sprachekadenz und der Aufeinanderfolge der Vokale beeinflusst, während das Bild vor al-lem durch die Wortlänge und die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.7.1).
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4.
Es stehen sich vorliegend die Wortmarken "APPENZELLER" (Widerspruchmarke) und "Appenberger" (angefochtene Marke) gegenüber. Der Umstand, dass Letztere im Gegen-satz zum Widerspruchszeichen in Kleinbuchstaben gehalten ist, fällt kennzeichenmässig nicht ins Gewicht (vgl. RKGE in sic! 2001, 813 – Viva / Coop VIVA [fig.]). Beide zu verglei-chenden Zeichen stimmen im in der Regel prägenden Wortanfang („APPEN“) überein (vgl. hierzu BGE 122 III 388 – Kamillosan; BGE 127 III 168 – Securitas [fig.]) und enden auf „ER“. Des Weiteren bestehen beide aus vier Silben und weisen sowohl identische Vo-kale als auch eine identische Vokalfolge auf („A-E-E-E“). Die streitgegenständlichen Mar-ken unterscheiden sich jedoch in den Konsonanten der zweiten Zeichnhälfte („Z-LL“ [Wi-derspruchszeichen] vs. „B-RG“ [angefochtene Marke]). Dies führt aufgrund der unter-schiedlichen Aussprache des Buchstaben „Z“ (hart, zischend) im Gegensatz zum Buch-staben „B“ (weich, stumm) zu einem Unterschied auf klanglicher Ebene. Diese Abwei-chung wird durch die unterschiedliche Aussprache der Buchstaben „LL“ bzw. „R“ noch verstärkt, soweit Letzterer „rollend“ ausgesprochen wird. Da indessen angesichts der ge-nannten Übereinstimmungen der Vergleichszeichen die Gefahr besteht, dass der klangli-che Unterschied in der Zeichenmitte leicht überlesen oder überhört wird, sind die Konflikt-zeichen in klanglicher Hinsicht dennoch als ähnlich einzustufen. Auch auf schriftbildlicher Ebene kann den sich gegenüberstehenden Marken eine Ähnlichkeit nicht abgesprochen werden, da sie hinsichtlich Buchstabenstellung und Art der verwendeten Buchstaben in acht von elf Buchstaben übereinstimmen und es sich um lange Wörter handelt, welche sich weniger leicht einprägen als Kurzwörter.
5.
Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Marke auch deren Sinngehalt entschei-dend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedankenver-bindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist eine Wortmarke einen derartigen Sinngehalt auf, der sich in der anderen Marke nicht wieder findet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das kaufende Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täu-schen lässt (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.7.1 mit Verweisen auf die Rechtsprechung).
6.
Die Widerspruchsmarke „APPENZELLER“ wird von den Abnehmern ohne weiteres als Hinweis auf den Kantons- und Gemeindename „Appenzell“ bzw. auf die Einwohner der Kantone Appenzell Innerrhoden und Appenzell Ausserrhoden verstanden und mithin als geographische Herkunftsangabe aufgefasst. Die angefochtene Marke besteht aus dem Begriff „Appenberger“. Auch wenn „Appenberg“ der Name eines Berges im Emmental (Kanton Bern) ist, wird sich dieser Sinngehalt mangels Bekanntheit des Berges kaum dem Bewusstsein der Abnehmer aufdrängen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das an-gefochtene Zeichen entweder als Fantasiebezeichnung oder als Abwandlung des häufig verwendeten Familiennamens „Berger“ (vgl. Twix Tel Schweiz [6035 Treffer]) und nicht als geographische Herkunftsangabe aufgefasst wird. Das angefochtene Zeichen unter-scheidet sich daher auf der Ebene des Sinngehalts von der Widerspruchsmarke, welche sich in einer geographischen Herkunftsangabe erschöpft. Da den Vergleichszeichen in-dessen in Bezug auf deren Klang und Schriftbild Ähnlichkeiten nicht abzusprechen sind, vermag der Unterschied auf Sinngehaltsebene die Zeichenähnlichkeit dennoch nicht zu kompensieren. Die Zeichenähnlichkeit ist somit zu bejahen und nachfolgend die Ver-wechslungsgefahr zu prüfen.
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D. Verwechslungsgefahr
1. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichen-vergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienst-leistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziffer 7.3).
2. Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwa-chen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesent-liche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziffer 7.5).
3. Die Widerspruchsmarke „APPENZELLER“ wird von den Abnehmern als allgemeiner Hin-weis auf die Herkunft der damit bezeichneten Waren aus der Region „Appenzell“ verstan-den (vgl. oben Ziff. C/6.) und nicht der Widersprechenden zugeordnet. Da die Abnehmer in der Bezeichnung „APPENZELLER“ mithin keinen individualisierenden Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft im Sinne der markenrechtlichen Herkunftsfunktion erken-nen, ist das Widerspruchszeichen mangels konkreter Unterscheidungskraft dem Gemein-gut zuzurechnen. Der Begriff „APPENZELLER“ ist zudem freihaltebedürftig, weil es jedem Anbieter möglich sein muss, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzu-weisen (vgl. hierzu Richtlinien, Teil 4, Ziff. 8.6.1). Die Widerspruchsmarke „APPENZEL-LER“ wurde dementsprechend im Eintragungsverfahren als geographische Herkunftsan-gabe, an welcher ein Freihaltebedürfnis besteht, beurteilt und schliesslich (aufgrund bei-gebrachter Beweismittel der Hinterlegerin) mit dem Vermerk „Durchgesetzte Marke“ im Register eingetragen.
4. Die Widersprechende macht geltend, dass es sich bei der Widerspruchsmarke angesichts ihrer Durchsetzung im Verkehr um eine ausgesprochen starke Marke handle, was ohne Zweifel notorisch sei. Es ist indessen daran zu erinnern, dass auch eine als „durchgesetz-te Marke“ eingetragene Marke nach den gleichen Grundsätzen wie jede andere Marke geschützt ist. Daher ist der durchgesetzten Marke grundsätzlich ein normaler Schutzum-fang zuzubilligen (vgl. RKGE in sic! 2005, 749 – Zurich Private Bank / First Zurich Private Bank [fig.]). Dies bedeutet, dass das Institut bei der Bestimmung des Schutzumfangs ei-ner Widerspruchsmarke die Kennzeichnungskraft auch bei durchgesetzten Marken frei überprüft und diesen (analog den originär schutzfähigen Zeichen) je nach Befund einen normalen, erweiterten oder eingeschränkten Schutzumfang zuerkennt (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziffer 7.5; Christoph WILLI, MSchG Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 126 zu Art. 3, mit weiteren Hinweisen).
5. Da die Widerspruchsmarke als direkte geographische Herkunftsangabe dem Gemeingut zuzurechnen und zudem freihaltebedürftig ist, ist sie nur schwach kennzeichnungskräftig. Ihre Unterscheidungskraft bezieht sie durch die Verkehrsdurchsetzung, woraus jedoch keine Sperrwirkung hinsichtlich sämtlicher möglicher Verwendungen der Bezeichnung „APPENZELLER“ abgeleitet werden kann. In Anbetracht des eingeschränkten Schutzum-fangs der Widerspruchsmarke genügen vorliegend die festgestellten Abweichungen der angefochtenen Marke in der zweiten Zeichenhälfte hinsichtlich Klang und Schriftbild sowie der Unterschied auf Sinngehaltsebene (vgl. oben Ziff. C/4. und 6), um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zwischen den Vergleichszeichen zu schaffen. Eine Verwechslungsge-
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fahr ist daher, trotz Warengleichheit resp. –gleichartigkeit, zu verneinen und der Wider-spruch Nr. 9929 abzuweisen.
IV. KOSTENVERTEILUNG
1. Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff. IGE-GebO und Anhang zu Art. 2 Abs. 1 IGE-GebO).
2. Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut zu bestimmen, ob und in wel-chem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen. Da das Widerspruchsverfahren einfach, rasch und kostengünstig sein soll wird pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Parteientschädigung von CHF 1'000.00 zugesprochen (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziff. 9.4).
3. Die Widersprechende ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Dem obsiegenden Widerspruchsgegner ist daher eine Parteientschädigung zuzusprechen. Vorliegend sind keine Gründe für eine Abweichung von der vorerwähnten Praxis ersichtlich. Es wurde ein einfacher Schriftenwechsel angeordnet, weshalb dem Widerspruchsgegner eine Partei-entschädigung von CHF 1'000.00 zugesprochen wird.
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Aus diesen Gründen wird
verfügt:
1.
Der Widerspruch Nr. 9929 wird abgewiesen.
2.
Die Widerspruchsgebühr von CHF 800.00 verbleibt dem Institut.
3.
Die Widersprechende hat dem Widerspruchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 1'000.00 zu bezahlen.
4.
Dieser Entscheid wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Bern, 24. September 2009
Markenabteilung
Lic. iur. Fanny Ambühl
Widerspruchssektion
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung beim Bundesver-waltungsgericht, 3000 Bern 14, schriftlich Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist mit Kopie des vorliegenden Entscheids einzureichen.