decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
 

OPTIVIX

Entscheid
im Widerspruchsverfahren Nr. 10496
in Sachen
Novartis AG
4002 Basel
Widersprechende
vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patent- und Marken-
anwälte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich
CH-Marke Nr. 577 135 "OPTIVIX"
gegen
opti pharm AG
Thunstrasse 56
3110 Münsingen
Widerspruchsgegnerin
vertreten durch Daniel Kurt, Fürsprecher und Notar,
Bernstrasse 70, Postfach 297, 3072 Ostermundigen
CH-Marke Nr. 583 805 "opti vet" (fig.)
Gestützt auf Art. 31 ff. i.V.m. Art. 3 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Her-kunftsangaben (MSchG, SR 232.11), Art. 20 ff. der Markenschutzverordnung (MSchV, SR 232.111), Art. 1 ff. der Gebührenordnung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE-GebO, SR 232.148) sowie auf Art. 1 ff. des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah-ren (VwVG, SR 172.021) hat das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut)
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in Erwägung gezogen:
I. SACHVERHALT UND VERFAHRENSABLAUF
1. Die angefochtene CH-Marke Nr. 583 805 "opti vet" (fig.) wurde erstmals am 4. März 2009 in Swissreg publiziert. Sie ist für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen:
Klasse 5: Veterinärmedizinische Erzeugnisse;
Klasse 35: Detailhandel mit veterinärmedizinischen Erzeugnissen;
Klasse 44: Beratung im Zusammenhang mit der Anwendung veterinärmedizinischer Er-zeugnisse.
2. Am 2. Juni 2009 reichte die Widersprechende gegen die Eintragung dieser Marke vollum-fänglich Widerspruch ein.
3. Die Widersprechende stützt sich auf ihre CH-Marke Nr. 577 135 "OPTIVIX", welche für fol-gende Waren eingetragen ist:
Klasse 5: Préparations vétérinaires; désinfectants; produits pour détruire les animaux nuisi-bles; fongicides; herbicides;
Klasse 10: Appareils et instruments vétérinaires; emballages hermétiques en plastique ser-vant à contenir des préparations vétérinaires;
Klasse 20: Emballages en matière plastique; containers en matière plastique; sacs hérméti-ques en matière plastique servant à contenir des liquides; conditionnement en matière plas-tique.
4. Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 wurde die Widerspruchsgegnerin zur Einreichung einer Stellungnahme aufgefordert.
5. Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 reichte die Widerspruchsgegnerin ihre Stellungnahme ein und stellte den Antrag, der Widerspruch sei vollumfänglich abzuweisen.
6. Mit Verfügung vom 4. August 2009 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.
7. Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien wird, soweit rechtserheblich, in den nachste-henden Erwägungen eingegangen.
II. SACHENTSCHEIDVORAUSSETZUNGEN
Gemäss Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung ein-zureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).
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Die Widerspruchsmarke wurde am 5. Juni 2008, die angefochtene Marke am 15. September 2008 hinterlegt. Die Widersprechende ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebe-nen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.
III. MATERIELLE BEURTEILUNG
A. Widerspruchsgründe
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
B. Vergleich der Waren und Dienstleistungen
1. Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen kön-nen, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienst-leistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemein-samen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (vgl. Richtlinien in Mar-kensachen des Instituts [nachfolgend Richtlinien], 2010, Teil 5, Ziff. 7.1, unter https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/d/richtlinien_marken/richtlinien_marken01012010.pdf).
2. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, welche erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können. Zu diesen Indizien gehören insbesondere die Substituierbarkeit, gleiche Zweckbestimmung, gleiche Technologien in der Herstellung und gleiche Vertriebskanäle. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Marke nur für solche Waren- und Dienstleistungen Schutz geniessen kann, für welche sie eingetragen ist (sog. Spezialitätsprinzip) (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.1, mit weiteren Hinwei-sen).
3. Gleichartigkeit kann nicht nur innerhalb des Waren- bzw. Dienstleistungsbereichs bestehen, sondern auch im Verhältnis zwischen Waren und Dienstleistungen. Wegen des unterschied-lichen Charakters von Waren und Dienstleistungen ist der Wert der üblichen Abgrenzungs-kriterien jedoch erheblich relativiert. Es gilt also zu prüfen, ob das Publikum annehmen kann, dass der Inhaber der Dienstleistungsmarke sich auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Waren befasst, bzw. dass der Inhaber eines Warenzeichens auch die zu die-sem Warenbereich gehörende Dienstleistung erbringt. Zur Feststellung dieser Verkehrsauf-fassung kann es sinnvoll sein zu prüfen, ob die Dienstleistung für die Waren von besonde-rem Nutzen ist, indem sie zu deren Erhaltung oder Veränderung dient, und somit die Kon-sumenten Ware und Dienstleistung als sinnvolles Leistungspaket wahrnehmen. So können etwa Wartungs- und Reparaturdienstleistungen, welche das Warenangebot ergänzen, mit den Waren gleichartig sein (sog. "Service après vente"). Die Gleichartigkeit wäre auch zu bejahen bei Zweitverwertungen der eigenen Dienstleistung wie bei Unterhaltungsdienstleis-tungen und CDs, DVDs etc. Allen diesen Fallgruppen gemeinsam ist der Umstand, dass zwischen Waren und Dienstleistungen aus der Sicht der Konsumenten gewissermassen ei-ne marktlogische Folge gesehen wird, die über bloss thematische Berührungspunkte und einen bloss funktionellen Zusammenhang hinausgeht (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.1.3, mit wei-teren Hinweisen).
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4. In casu stehen sich die "préparations vétérinaires" (Klasse 5) der Widersprechenden und die angefochtenen Waren "veterinärmedizinische Erzeugnisse" (Klasse 5) gegenüber. Es besteht nicht weiter zu erläuternde Warengleichheit.
5. Weiter abzuklären ist, ob zwischen den Waren der Klassen 5, 10 und 20 der Widerspre-chenden sowie den Dienstleistungen der Klassen 35 und 44 der angefochtenen Marke Dienstleistungsgleichartigkeit besteht.
In Bezug auf den "Detailhandel mit veterinärmedizinischen Erzeugnissen" (Klasse 35) der angefochtenen Marke und die Waren der Klassen 5, 10 und 20 der Widerspruchsmarke kann ausgeführt werden, dass dem "Detailhandel" im System des Nizzaer Klassifikations-abkommens nicht die landläufige Bedeutung des Verkaufs von Waren zukommt. Unter "De-tailhandel" wird gemäss Nizzaer Klassifikation respektive der Umschreibung der OMPI "Das Zusammenstellen verschiedener Waren (ausgenommen deren Transport) für Dritte, um den Verbrauchern Ansicht und Erwerb dieser Waren zu erleichtern" verstanden. Insbesondere die Produktion und der Vertrieb der in einem Unternehmen hergestellten Waren fallen nicht unter den Begriff "Detailhandel". Die betreffenden Waren sind in der entsprechenden Wa-renklasse einzuordnen (vgl. Richtlinien, Teil 1, Ziff. 4.8). Der Verkauf von Waren gehört zur Eintragung in der entsprechenden Warenklasse und erfordert keine Eintragung für Detail-handel. Im Übrigen würde es der Nizzaer Klassifikation widersprechen, dieselbe Tätigkeit in verschiedenen Klassen gleichzeitig als Ware und als Dienstleistung einzuordnen. Dies wäre der Fall, würde die Eintragung "Detailhandel" in der Klasse 35 die "Dienstleistung des Wa-renverkaufs an Letztabnehmer" schlechthin bedeuten. Eine solche Dienstleistung wäre mit sämtlichen Waren der Klassen 1-34 gleichartig und liefe dem Spezialitätsprinzip (vgl. hierzu Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.1) zu wider (vgl. auch RKGE in sic! 2007, 39 – Sud Express / Ex-pressfashion). Beim Dienstleistungsbegriff "Detailhandel" handelt es sich um eine Form der Warenpromotion, d.h. um einen besonderen Aspekt der Bewerbung von Waren. Dem Insti-tut ist keine Marktübung bekannt, wonach Unternehmen, welche Waren der Klassen 5, 10 und 20 produzieren, in den Bereich des Detailhandels mit veterinärmedizinischen Erzeug-nissen gemäss dem geschilderten Verständnis der Nizzaer Klassifikation diversifizieren. Es sind vorliegend keine markenrechtlich relevanten Zusammenhänge ersichtlich, welche dar-auf schliessen lassen, dass die Konsumenten zwischen den für die Widerspruchsmarke be-anspruchten Waren der Klassen 5, 10 und 20 und dem "Detailhandel mit veterinärmedizini-schen Erzeugnissen" der Klasse 35 der angefochtenen Marke eine marktlogische Folge se-hen. Damit fällt der angefochtene "Detailhandel mit veterinärmedizinischen Erzeugnissen" der Klasse 35 klar aus dem Gleichartigkeitsbereich der Waren der Klassen 5, 10 und 20 der Widerspruchsmarke heraus.
6. Die angefochtene Dienstleistung "Beratung im Zusammenhang mit der Anwendung veteri-närmedizinischer Erzeugnisse" (Klasse 44) wird gewöhnlich von einem Tierarzt erbracht. Es besteht keine Marktüblichkeit, dass Pharmahersteller als auch Produzenten von veterinär-medizinischen Geräten und Verpackungen sowie generell Verpackungsmaterialhersteller selber Tierarztpraxen unterhalten. Das erforderliche Fachwissen für die Herstellung der Wa-ren der Klassen 5, 10 und 20 unterscheidet sich mithin erheblich. Zudem sind die notwendi-ge Infrastruktur als auch die Vertriebs-, respektive Erbringungsorte verschieden. Selbst wenn die Dienstleistungen der Klasse 44 im Zusammenhang mit Produkten der Klassen 5, 10 und 20 erbracht werden können, stellen die Dienstleistungserbringer diese Waren für gewöhnlich nicht selbst für Dritte her. Folglich würde es sich um Hilfswaren zur Unterstüt-zung und zum Ausbau der jeweiligen Hauptdienstleistungspalette handeln, die nicht als gleichartig erachtet werden. Bei einer anderen Beurteilung würde das Spezialitätsprinzip, wonach der Markenschutz nur für diejenigen Waren und/oder Dienstleistungen besteht, für die das Zeichen hinterlegt und eingetragen wurde, denn auch gesprengt werden (vgl. Richt-linien, Teil 5, Ziff. 7.1). Damit fehlt es auch in diesem Bereich an Gleichartigkeit.
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7. Muss bereits die Dienstleistungsgleichartigkeit verneint werden, ist eine Verwechslungsge-fahr ausgeschlossen (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.5). Der Widerspruch wird folglich in Bezug auf die angefochtenen Dienstleistungen "Detailhandel mit veterinärmedizinischen Erzeug-nissen" (Klasse 35) sowie "Beratung im Zusammenhang mit der Anwendung veterinärmedi-zinischer Erzeugnisse" (Klasse 44) abgewiesen. Bezüglich der angefochtenen Waren "vete-rinärmedizinische Erzeugnisse" (Klasse 5) wird die Gleichheit bejaht, weshalb nachfolgend die Zeichenähnlichkeit zu beurteilen ist.
C. Vergleich der Zeichen
1. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterschei-den, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahr-nehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenomme-nen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejeni-gen Merkmale abzustellen, die geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkomme-nen Gedächtnis haften zu bleiben (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.3, mit weiteren Hinweisen).
2. Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und das Schriftbild bestimmt. Der Klang seinerseits wird vom Silbenmass, der Aussprachekadenz und der Auf-einanderfolge der Vokale beeinflusst, während das Bild vor allem durch die Wortlänge und die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.3.1, mit weiteren Hinweisen).
3. Von Bedeutung ist bei Wortmarken schliesslich deren Länge, Kurzwörter werden akustisch und optisch leichter erfasst und prägen sich leichter ein als längere Wörter. Damit verringert sich die Gefahr, dass dem Publikum Unterschiede entgehen. Verwechslungen infolge Ver-hörens oder Verlesens kommen deshalb bei kurzen Zeichen seltener vor (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.3.1, mit weiteren Hinweisen).
4. Die Frage, ob bei kombinierten Marken der Wort- oder der Bildbestandteil dominierend oder ausschlaggebend ist, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Auch bei kombinierten Wort-/Bildmarken ist für die Beurteilung letztlich der Gesamteindruck ausschlaggebend. Schematische Regeln sind abzulehnen, und weder dem Wort- noch dem Bildelement kommt vermutungsweise ein Vorrang zu. Ausschlaggebend ist vielmehr immer die Kenn-zeichnungskraft der einzelnen Elemente. Besteht der Bildbestandteil bloss aus untergeord-netem, figurativem Beiwerk, so kann er vernachlässigt werden (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.3.3).
5. Vorliegend stehen sich die Wortmarke "OPTIVIX" (Widerspruchsmarke) und die kombinierte Marke "opti vet" (fig.) (angefochtene Marke) gegenüber. Die unterschiedliche Schreibweise der beiden Zeichen (Grossschreibung im Gegensatz zur Kleinschreibung) fällt kennzei-chenmässig nicht ins Gewicht (RKGE in sic! 2001, 813 – VIVA / CoopVIVA). Die angefoch-tene Marke wurde mit dem Farbanspruch "schwarz, grau, blau" hinterlegt. Sie besteht aus dem in Grau gehaltenen Wortelement "opti" und dem in Blau eingefärbten Wortbestandteil "vet". Zwischen den beiden Wortelementen ist eine Graphik angebracht: diese besteht aus einem schwarzen Kreis, in welchem sich eine graue, stilisiert abgebildete Katze sowie ein weiteres, nicht klar zuordenbares, blaues Tier befindet. Unterhalb der Wortelemente als auch hinter dem Kreis verläuft zudem eine bogenförmige, leicht „ausgefranst“ dargestellte und in Blau gehaltene Linie.
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Das Bildelement verleiht der angefochtenen Marke aufgrund seiner Grösse zweifellos ein eigenes Gepräge. Dieses kann bei der Beurteilung des Gesamteindrucks nicht einfach aus-ser Acht gelassen werden, auch wenn davon auszugehen ist, dass sich das Publikum im (mündlichen) Geschäftsverkehr vorwiegend an den Wortelementen orientieren wird. Folglich ist in casu in erster Linie auf die beiden Wortelemente "OPTIVIX" und "opti vet" abzustellen.
Die angefochtene Marke stimmt im Wortbestandteil "opti" mit der Widerspruchsmarke "OP-TIVIX" überein. Des Weiteren besteht eine Übereinstimmung im ersten Buchstaben "v" des zweiten Zeichenbestandteiles "vet". Die Widerspruchsgegnerin übernimmt somit das am Zeichenanfang stehende Wortelement der Widerspruchsmarke in unveränderter Form; zu-dem decken sich die zweiten Markenelemente im Anfangsbuchstaben. Insoweit ist auf klang- und schriftbildlicher Ebene von einer Ähnlichkeit zwischen den Zeichen auszugehen.
6. Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Wortmarke auch deren Sinngehalt ent-scheidend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedanken-verbindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist eine Wortmarke einen derartigen Sinngehalt auf, der sich in der anderen Marke nicht wieder findet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das kaufende Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täuschen lässt (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.3.1, mit weiteren Hinweisen).
7. Die Widerspruchsmarke besteht aus der Bezeichnung "OPTIVIX". Diese setzt sich aus dem Bestandtteil "OPTI" zusammen, der als genügende Mutilation von optimal sowie für optische Geräte und damit zusammenhängende Dienstleistungen erachtet wird (vgl. https://www.ige.ch/markenpraxis/mapraxisd.htm). Da die gefundenen Bedeutungen von "VIX" (lateinischer Begriff, kleine Ortschaften in Frankreich, Abkürzung für Vienna Internet Exchange und Chicago Board Options Exchange Volatility Index; vgl. www.onelook.com) dem Abnehmer als unbekannt einzustufen sind, wird das Zeichenelement "VIX" in erster Li-nie ohne klare Bedeutung wahrgenommen. Folglich ist die Widerspruchsmarke insgesamt als Fantasiebegriff ohne offensichtlichen Sinngehalt einzustufen.
Die angefochtene Marke weist neben dem Bestandteil "opti" die übliche Abkürzung "vet" (= tierärztlich; aus www.abkuerzungen.de) auf und kann somit insgesamt mit den Bedeutungen von "optisch tierärztlich" resp. "optimal tierärztlich" assoziiert werden. Folglich besteht in Be-zug auf den Sinngehalt zwar keine Identität. Da jedoch beide Zeichen einen Hinweis auf das Element "OPTI" enthalten, ist die Abweichung zu wenig markant, als dass sie die festge-stellte Zeichenähnlichkeit zu kompensieren vermag.
D. Verwechslungsgefahr
1.
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil – im engeren oder im weiteren Sinne – verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichen-vergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke bean-spruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungs-gattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Ri-siko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren ab-heben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Dasselbe gilt auch umgekehrt. Man spricht in diesem Zusammenhang von Wechselwirkung (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.5, mit weiteren Hinweisen).
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2.
Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwa-che Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Wohl können mit dem Widerspruch nur relative Ausschlussgründe gemäss Art. 3 Abs. 1 MSchG geltend ge-macht werden. Dies schliesst indessen nicht aus, bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr vorweg den kennzeichnungsmässigen Gehalt und damit den Schutzumfang einer Marke zu ermitteln. Denn ohne Klärung des Schutzumfanges der älteren Marke kann eine Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch im Widerspruchsverfahren nicht erfolgen (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.7, mit weiteren Hinweisen).
3. Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob die vorhandenen Übereinstimmungen eine Ver-wechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken zu bewirken vermögen. Die vollständige Übernahme einer Marke oder die Übernahme eines für deren Gesamtein-druck massgebenden (kennzeichnungskräftigen) Bestandteils vermag in der Regel eine Verwechslungsgefahr zu begründen (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.3). Da es sich beim Zei-chenbestandteil "OPTI" der Widerspruchsmarke um einen genügend mutilierten Sachbegriff aus der Optik resp. um eine genügend mutilierte Qualitätsangabe handelt, ist dieser im Zu-sammenhang mit den in casu relevanten Waren der Klasse 5 als unüblich einzustufen. Des Weiteren konnte "VIX" kein klarer Sinngehalt zugeordnet werden. Die Widerspruchsmarke "OPTIVIX" konnte folglich insgesamt aufgrund des unbestimmten Charakters zum Marken-schutz zugelassen werden; ihr eignet ein durchschnittlicher Schutzumfang.
Beim angefochtenen Zeichen handelt es sich um die Übernahme des unterscheidungskräf-tigen und am Zeichenanfang stehenden Bestandteiles "OPTI" der Widerspruchsmarke; die-ser bleibt wegen der vorhandenen Graphik klar und selbständig erkennbar. Die jüngere Marke wurde einzig am Wortende mit dem die Art der Waren beschreibenden Element "vet", das sich des Weiteren im ersten Buchstaben "v" mit dem zweiten Zeichenelement der Wi-derspruchsmarke ("VIX") deckt, ergänzt. In casu vermag das Austauschen des unterschei-dungskräftigen Bestandteils "(V)IX" mit dem gemeinfreien Element "(v)et" und das Hinzufü-gen der Graphik das Gesamtbild nicht derart zu prägen, dass von den übereinstimmenden Elementen (opti v[..]) abgelenkt und der angefochtenen Marke eine eigene Individualität ver-liehen wird. Der oben genannte Austausch als auch die Graphik verändern den Gesamtein-druck des angefochtenen Zeichens zu wenig, um die wegen der grossen Übereinstimmun-gen bestehende Verwechslungsgefahr – insbesondere auch im Hinblick dass es sich um gleiche Waren handelt, mithin sich das jüngere Zeichen umso stärker vom älteren abheben muss – beseitigen zu können. Selbst wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen erkennen würde, würde die Gefahr bestehen, dass es aufgrund der beste-henden Ähnlichkeiten falsche Zusammenhänge vermuten würde, sei dies im Sinne einer produktespezifischen Verwandtschaft oder aber hinsichtlich unternehmensspezifischer Alli-anzen und Verbindungen (sog. "mittelbare Verwechslungsgefahr"; vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziff. 7.4.2).
Der Widerspruch ist daher teilweise gutzuheissen und die angefochtene CH-Marke Nr. 583 805 "opti vet" (fig.) für "veterinärmedizinische Erzeugnisse" (Klasse 5) zu widerrufen.
IV. KOSTENVERTEILUNG
Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Art. 34 MSchG gibt dem Institut die Kompetenz, im Widerspruchsverfahren wie in ei-nem kontradiktorischen Gerichtsverfahren Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Verfah-renskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel pro Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von CHF 1'000.00 zugesprochen (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 9.4).
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Der Widerspruch wird teilweise gutgeheissen. Die Widersprechende reichte eine Honorarnote von CHF 1'800.00 (CHF 3'600.00 für zwei Widersprüche (W 10495-10496) inkl. Widerspruchs-gebühren) ein. Die Widersprechende ist vorliegend mit ihrem Begehren lediglich rund zu einem Drittel durchgedrungen. Aus diesem Grund erachtet das Institut die Wettschlagung der entstan-denen Parteikosten als angemessen. Die Widerspruchsgebühr von CHF 800.00 verbleibt dem Institut. Die Verfahrenskosten von CHF 800.00 (Widerspruchsgebühr) werden den Parteien je hälftig auferlegt.
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Aus diesen Gründen wird
verfügt:
1.
Der Widerspruch Nr. 10496 wird teilweise gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Schweizer Marke Nr. 583 805 "opti vet" (fig.) wird für die Waren "veteri-närmedizinische Erzeugnisse" der Klasse 5 widerrufen.
3. Die Widerspruchsgebühr von CHF 800.00 verbleibt dem Institut.
4. Der Widerspruchsgegnerin hat der Widersprechenden die hälftige Widerspruchsgebühr (CHF 400.00) zu ersetzen.
5. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
6.
Dieser Entscheid wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Bern, 11. März 2010
Markenabteilung
Tanja Belser Spuck
Widerspruchssektion
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach ihrer Eröffnung beim Bundesverwal-tungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, schriftlich Beschwerde geführt werden. Die Be-schwerde ist mit Kopie des vorliegenden Entscheides einzureichen.