decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
 

Ausstattung Farmer Honig / Ausstattung Country Honig

--- ACHTUNG - GESCANNTER TEXT - ZAHLREICHE ZEICHENFEHLER ---

KANTON AARGAU Handelsgericht

 

2. Kammer 

 

 HSU.2016.63/ DP J DP

 

Art. 111 Entscheid vom 8. September 2016 

 

 Besetzung 

 

 Gesuchsteller 

 

esuchsgegnerin 1 

 

Gesuchsgegnerin 2 

 

 Gegenstand Oberrichter Vetter, Vizeprasident Gerichtsschreiber Peyer 

 

 Migros-Genossenschafts-Bund, Limmatstrasse 152, Postfach, 8031 Zürich vertreten durch Dr. iur. Magda Streuli-Youssef, Rechtsanwaltin, Seefeld­ strasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich 

 

 Coop-Gruppe Genossenschaft, Thiersteinerallee 12, 4053 Basel 

 

 Coop Genossenschaft, Thiersteinerallee 12, 4053 Basel 

beide vertreten durch lic. iur. Matthias Stadeli und/oder lic. iur. Fabio Ver­ solatto, Rechtsanwalte, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8001 Zürich 

 

 Summarisches Verfahren betreffend unlauterer Wettbewerb 

 

Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 

 

1. Der Gesuchsteller ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich. Er bezweckt unter anderem a) autonome Genossenschaften zusammenzuschliessen, die sich zu den Migros-Werten bekennen und ihren Mitgliedern und der Bevölkerung preiswerte Waren und Dienstleistungen von guter Qualität sowie Kultur, Bildung und Freizeitangebote vermitteln; b) sie in ihrer Tätigkeit im Sinne gemeinsamer Selbsthilfe zu unterstützen und e) Syner­ gien innerhalb der Migros zu fordern (Gesuchsbeilage [GB] 6). Alleinige Eigentümer des Gesuchstellers sind die zehn regionalen Migros­ Genossenschaften.

 

2. 2.1. Die Gesuchsgegnerin 1 ist eine Genossenschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt unter anderem die Forderung der wirtschaftlichen und sozialen lnteressen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe sowie der Konsumentinnen und Konsumenten. Über ihre Tochterund Beteiligungsgesellschaften betreibt Coop als Kerngeschäft den Einzelhandel sowie weitere Aktivitäten einschliesslich der vorgelagerten Stufen und erforderlichen Dienstleistungen (GB 8).

 

2.2. Der Zweck der Gesuchsgegnerin 2, ebenfalls einer Genossenschaft mit Sitz in Basel, beinhaltet unter anderem die Forderung der wirtschaftlichen und sozialen Interessen ihrer Mitglieder und deren Mitglieder, insbesondere der Genossenschafter der Gesuchsgegnerin 1. Coop betreibt als Kerngeschäft den Einzelhandel sowie weitere Aktivitäten einschliesslich der vorgelagerten Stufen und erforderlichen Dienstleistungen (GB 28).

 

3. Mit Eingabe vom 26. August 2016 (Postaufgabe: 26. August 2016) stellte der Gesuchsteller die folgenden Rechtsbegehren: 

 

" 1. Es sei den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 vorsorglich zu verbieten, unter der Bezeichnung "COUNTRY" Getreideriegel mit einer Verpackung gemäss der folgenden Abbildung anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder zu diesem Zwecke zu lagern bzw. anbieten, bewerben, in Verkehr bringen, verkaufen oder zu diesem Zwecke lagern zu lassen: 

 

d.h. Verpackungen, deren Vorderseite wie folgt gestaltet ist:

 

Aufteilung in eine untere und eine obere, stets grüne Hälfte (Pantone 361) Die Trennlinie zwischen der oberen und der unteren Hälfte ist dadurch gekennzeichnet, dass sie in einer weichen und flachen von links unten nach rechts oben verlaufenden Linie verläuft In der oberen grünen Hälfte der Verpackung die Kennzeichnung mit dem Produktenahmen "COUNTRY" in weisser Negativschrift mit grüner Schat­ tierung und einer weissen stilisierten ähre sowie auf einer weiteren Zeile darunter die Subbrands "Crunchy" oder "Choco Soft" Darstellung des Getreideriegels in der unteren Hälfte und zwar von links oben nach rechts unten verlaufend;

 

1. Das Verbot gemäss Ziffer 1 vorstehend sei mit der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Gesuchsgegnerinnen im Falle der Zuwiderhandlung nach Art. 292 StGB zu verbinden. Den Gesuchsgegnerin­ nen und ihren Organen sei eine Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO in der Höhe von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung des in Zif­ fer 1 beantragten Verbots anzudrohen;

 

2. Es sei das Verbot gemäss Ziffer 1 ohne vorherige Anhörung der Gesuchs­ gegnerinnen superprovisorisch anzuordnen;

 

Unter solidarischen Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge­ suchsgegnerinnen".

 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, Gegenstand des Verfahrens bilde die Verpackung der Country-Getreideriegel gemäss "Rebranding", welche gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerinnen in der kommenden Woche, d.h. KW 35/2016 in den Handel kämen. Vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau sei bereits das Verfahren HSU.2016.46 zwischen denselben Parteien hängig; dort sei eine andere Verpackung der Country-Getreideriegel Verfahrensgegenstand. Es werde durch Nachahmung der Produkteausstattung des FARMER­ Getreideriegels des Gesuchstellers eine lauterkeitsrechtliche Verwechs­ lungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG geschaffen. Es drohe zudem eine Marktverwirrung und eine Verwässerung der Ausstattung des FARMER-Getreideriegels des Gesuchstellers. Weiter bestehe eine Asso­ ziationsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG. 

 

4. Am 29. August 2016 erliess der Vizeprasident folgende Verfügung: 

 

" 1. Der Einzelrichter des Handelsgerichts ist zustandig.

 

2. Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln.

 

3. Das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 26. Au­ gust 2016 wird abgewiesen.

 

4. Es wird eine lnstruktionsverhandlung mit Gelegenheit der Gesuchsgeg­ nerinnen zu mündlicher Antwort durchgeführt am:

 

Mittwoch, 31. August 2016, 08:30 Uhr

 

Diese Verfügung gilt als Vorladung.

 

5. Der Gesuchsteller hat bis zum 9. September 2016 einen Kostenvor­ schuss von Fr. 6'000.00 mit beiliegendem Einzahlungsschein zu leisten.

 

6. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).

 

7. Weitere Beweisvorkehren bleiben ausdrücklich vorbehalten."

 

5. 5.1. Mit Eingabe vom 29. August 2016 ersuchten die Gesuchsgegnerinnen um Verschiebung des Termins für die mündliche Verhandlung um mindestens zwei Werktage.

 

5.2. Der Vizeprasident bewilligte dieses Verschiebungsgesuch und setzte die mündliche Verhandlung neu auf Montag, 5. September 2016, 09:00 Uhr, an.

 

6. Am 31. August 2016 beglich der Gesuchsteller den Kostenvorschuss. 

 

7. 7.1. Anlasslich der Verhandlung vom 5. September 2016 erstatteten die Ge­ suchsgegnerinnen mündlich ihre Gesuchsantwort und stellten folgende Rechtsbegehren: 

11 1. Auf das Begehren des Gesuchstellers sei nicht einzutreten. Soweit darauf einzutreten ist, sei das Massnahmebegehren vollumfänglich abzuweisen.

 

2. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers."

 

Zusätzlich stellten die Gesuchsgegnerinnen folgende Verfahrensantrage: 

 

" 3. Die vollständigen Akten des Verfahrens mit der Geschäfts-Nr. HSU.2016.46 vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau seien im vorliegenden Prozess beizuziehen.

 

4. Die unaufgeforderte schriftliche Stellungnahme des Gesuchstellers zur Dup­ lik, welche im Widerspruch zur gerichtlichen Verfügung vom 29. August 2016 steht, sei vollständig aus dem Recht zuweisen."

 

Zur Begründung brachten die Gesuchsgegnerinnen im Wesentlichen vor, auf die gesuchstellerischen Rechtsbegehren sei nicht einzutreten, weil sie insbesondere überschiessend seien. Zudem fehle es an der erforderlichen zeitlichen Dringlichkeit, weil der Gesuchsteller spätestens seit Erhalt der E-Mail der Rechtsabteilung der Gesuchsgegnerin 2 vom 20. Mai 2016 gewusst habe, wie das neue Design der Country-Getreideriegel aussehen werde. Ferner fehle es an einem Rechtsschutzinteresse. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien auch nicht verhältnismässig, müssten doch 46 Tonnen Getreideriegel vernichtet werden, wenn dem Gesuch entsprochen werde. Die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1 sei klarerweise ebenso wenig gegeben wie im Verfahren HSU.2016.46. lnsbesondere könne von einer Spharenvermischung bei den Gesuchsgegnerinnen keine Rede sein. Das Gesuch gegen die Gesuchsgegnerin 1 sei daher abzuweisen. Die Gesuchsgegnerin 2 verwende eine Verpackung für die Country-Getreideriegel, die aus gemeinfreien Elementen bestehe. Die Farbsprache Grün sei für Lebensmittel allgemein, besonders aber für Getreideriegel, gemeinfrei. Sie sei beschreibend, absolut freihaltebedürftig und in der Branche völlig gängig für eine Ausstattung in diesem Produktebereich. Dem Grün in der FARMER-Verpackung komme daher keine Kennzeichnungskraft zu, erst recht nicht eine originäre, ebenso wenig der stilisiertenähre. Dasselbe gelte für die im unteren Bereich der FAR­ MER-Verpackungen enthaltenen Produkteabbildungen, die Abbildungen der Produktezutaten und die Farbcodes entsprechend den jeweiligen Geschmacksrichtungen der Getreideriegel. Die Verpackung der FARMER­ Getreideriegel insgesamt sei nicht kennzeichnungskräftig. Die Neulancierung der Country-Getreideriegelverpackungen im Frühjahr 2016 sei Aus­ druck einer bewussten Neuausrichtung des Produkts auf ein neues Kundschaftssegment, nämlich Jugendliche und junge Leute, die ein trendiges, cooles Produkt wollten. Daher seien insbesondere eine Rufausbeutung des Gesuchstellers oder eine Annäherung an ihn bzw. seine Produkte offensichtlich nicht vorhanden. Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Ausstattung der FARMER-Getreideriegelverpackungen und jener der Country-Getreideriegelverpackungen sei klarerweise zu verneinen. Für den Gesamteindruck im Rahmen der Beurteilung der rechtlichen Verwechslungsgefahr einzig massgebend seien die starken Wortelemente, also FARMER und Country. Weiter unterscheide sich die "comicoder cartoonahnliche" Umrandung der auf der Country-Verpackung abgebildeten Produkte und Produktezutaten deutlich von der FARMER­ Getreideriegelverpackung. Eine Verwechslungsals auch eine eventuelle Assoziationsgefahr seien einerseits aufgrund der vielen Unterschiede in der Verpackungsgestaltung ausgeschlossen, andererseits aufgrund der völlig unterschiedlichen Vertriebskanale der Parteien.

 

7.2. Der Gesuchsteller erstattete eine kurze mündliche Replik, in welcher er im Wesentlichen an seinen Rechtsbegehren und der dazugehörigen Begründung festhielt. Mit dem Verfahrensantrag Ziff. 3 der Gesuchsgegnerinnen, die vollständigen Akten des Verfahrens HSU.2016.46 beizuziehen, erklärte er sich ausdrücklich einverstanden, während er die Abweisung des Verfahrensantrags Ziff. 4 der Gesuchsgegnerinnen beantragte.

 

7.3. Die Gesuchsgegnerinnen erstatteten abschliessend eine kurze mündliche Duplik. Auch sie hielten an ihren Rechtsbegehren und der dazugehörigen Begründung fest.

 

7.4. Der Vizepräsident verfügte im Rahmen der lnstruktionsverhandlung vom 5. September 2016 mündlich den Beizug der Akten des Verfahrens HSU.2016.46. 

 

 Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 

 

1. Prozessvoraussetzungen 1.1. Allgemeines Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehört unter anderem die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Auch die Zulässigkeit einer Streitgenossenschaft gehört dazu.1 

1.  Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenbohler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N. 74 f. 

 

1.2. Zuständigkeit Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Vizepräsidenten des Handelsgerichts des Kantons Aargau für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist gegeben (vgl. E. 2 der Verfügung vom 29. August 2016). 

 

1.3. Streitgenossenschaft Die einfache passive Streitgenossenschaft der Gesuchsgegnerinnen ist zulässig, da die erhobenen Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO) und in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sind (Art. 71 Abs. 2 ZPO).

 

1.4. Erstbegehungsbzw. Wiederholungsgefahr Ein rechtlich schützbares Interesse2 an der Gutheissung einer Unterlassungsklage besteht nur, wenn das behauptungsweise widerrechtliche Verhalten der beklagten Partei, auf welche die Rechtsbegehren gerichtet sind, im Zeitpunkt der Urteilsfällung unmittelbar droht.3 Dies ist der Fall, wenn das bisherige oder das aktuelle Verhalten der beklagten Partei die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lasst (Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlungen besteht (Wiederholungsgefahr). Eine Wiederholungsgefahr ist in der Regel schon anzunehmen, wenn die beklagte Partei die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass sie es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird.4 Letzteres wird rechtsprechungsgemäss angenommen, wenn die beklagte Partei die wenigstens potentielle Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, selbst wenn sie dieses zwischenzeitlich im Rahmen des hängigen Verfahrens eingestellt hat.5

 

Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten ausdrücklich die Unlauterkeit der Ausstattung ihrer streitgegenständlichen Verpackungen der Country­ Getreideriegel. Wie vom Gesuchsteller vorgebracht, vertreibt mindestens die Gesuchsgegnerin 2 mehrere Sorten von Country-Getreideriegeln seit der KW 35/2016 in der "neuen" Verpackung. Es ist daher ohne weiteres zu vermuten, dass sie im Vertrauen auf die Rechtmassigkeit ihres Verhaltens diese Verpackungen weiter gebrauchen wird. Die für die Unterlassungsansprüche erforderliche Wiederholungsgefahr ist damit zu bejahen. 

 2 Vgl. dazu DAVID/FRtCKIKUNz/STUDERIZIMMERLI, SIWR 1/2, 3. Aufl. 2011, N. 271 ff.; SHK MSchGSTAUB, 2009, Art. 55 N. 45 ff. je m.w.N. 3 BGE 128 111 96 E. 2e, 124 11 72 E. 2a. 4 BGE 124 111 72 E. 2a, 116 11 357 E. 2a S. 359; DAVID/FRtCKIKUNz/STUDERIZtMMERLI (Fn. 2), N. 273. 5 BGE 128 11196 E. 2e; SHK MSchG-STAUB (Fn. 2), Art. 55 N. 46 f. m.w.N. 

 

2. Einschränkende Auslegung von Rechtsbegehren Ziffer 1 Soweit der Gesuchsteller in seinem Rechtsbegehren Ziff. 1 den Gesuchsgegnerinnen verbieten lassen will, die dort abgebildeten Country­ Getreideriegel anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder zu diesem Zwecke zu lagern bzw. anbieten, bewerben, in Verkehr bringen, verkaufen oder zu diesem Zwecke lagern zu lassen, wird das für Rechtsbegehren erforderliche Bestimmtheitsgebot6 eingehalten.

 

Die in Rechtsbegehren Ziff. 1 abgebildeten Verpackungen werden nach ihrer bildlichen Darstellung zusätzlich noch in den folgenden Worten um­ schrieben: 

" d.h. Verpackungen, deren Vorderseite wie folgt gestaltet ist:

Aufteilung in eine untere und eine obere, stets grüne Hälfte (Pantone 361) Die Trennlinie zwischen der oberen und der unteren Hälfte ist dadurch gekennzeichnet, dass sie in einer weichen und flachen von links unten nach rechts oben verlaufenden Linie verlauft In der oberen grünen Hälfte der Verpackung die Kennzeichnung mit dem Produktenahmen "COUNTRY" in weisser Negativschrift mit grüner Schattierung und einer weissen stilisiertenähre sowie auf einer weiteren Zeile darunter die Subbrands "Crunchy" oder "Choco Soft" Darstellung des Getreideriegels in der unteren Hälfte und zwar von links oben nach rechts unten verlaufend;"

Diese Beschreibungen sind offensichtlich unbestimmt, was an sich zum Nichteintreten auf den entsprechenden Bestandteil des Rechtsbegehrens führt.7 Der Bestimmtheitsgrundsatz wird aber insoweit abgemildert, als Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen sind.8 Deshalb ist eine einschränkende Auslegung zulässig. Da es vorliegend dem Verbots­ zweck sofern dem Begehren stattzugeben sein wird genügt, wenn den Gesuchsgegnerinnen verboten würde, die Verpackungen gemäss der im Gesuch enthaltenen Abbildung zu verwenden, ist eine einschränkende Auslegung angezeigt: Die in Rechtsbegehren Ziff. 1 enthaltene Wortumschreibung der Verpackungen ist daher vollumfänglich zu streichen. 

 

3. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gut­ zumachender Nachteil droht (lit. b). 

6 BK ZPO 1-HURNI, 2013, Art. 58 N. 36 ff. m.w.N. 7 Vgl. BGE 131 111 70 E. 3.3 f. 8 BK ZPO 1-HURNI (Fn. 6), Art. 52 N. 18 ff. 

3.1. Allgemeine Voraussetzungen Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen sind a) die Verletzung oder Gefährdung eines materiellen Anspruchs (sog. Hauptsachenprognose bzw. Verfügungsanspruch), b) der Umstand, dass die drohende Verletzung des zu schützenden Rechts einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (sog. Nachteilsprognose bzw. Verfügungsgrund) sowie e) die zeitliche Dringlichkeit.9 Schliesslich hat die anzuordnende vorsorgliche Massnahme verhältnismässig zu sein.10 

 

3.2. Glaubhaftmachung Das Vorliegen der den Erlass vorsorglicher Massnahmen begründenden Tatsachen muss die gesuchstellende Partei glaubhaft machen. 11 Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung, wenn der Richter von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für das Vorhandensein der behaupteten Tatsache müssen folglich gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich diese nicht verwirklicht haben konnten.12 

 

4. Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1 Vorab einzugehen ist auf den Einwand der Gesuchsgegnerinnen, die Gesuchsgegnerin 1 sei nicht passivlegitimiert. Der Gesuchsteller hat mehre­ re Country-Getreideriegel mit den streitgegenständlichen Verpackungen am 13. Mai 2016 in einem Coop-Laden im Bahnhof Baden gekauft (GB 2). Die Quittung stammt zweifelsfrei von der Gesuchsgegnerin 2, welche das Detailhandelsgeschäft der Coop-Gruppe betreibt (vgl. AB 2). 

 

4.1. Parteibehauptungen Der Gesuchsteller behauptet im Wesentlichen, die Gesuchsgegnerin 1 betreibe als Kerngeschäft auch den Einzelhandel bzw. zeichne verantwortlich für den gesamten Einzelhandel der Coop-Gruppe, indem sie die Gesamtverantwortung der Coop-Gruppe inne habe und für die Oberleitung der Coop-Gruppe verantwortlich sei. Die Gesuchsgegnerin 1 sei keine reine Holdinggsellschaft. Dies ergebe sich bereits aus dem Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin 1 (GB 8). Auch die Tatsachen einer konsolidierten Jahresrechnung der gesamten Coop-Gruppe, des gleichen Sitzes und der gleichen personellen Organzusammensetzung der beiden 

 

9 Vgl. hierzu HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 261 N. 17 ff. und Art. 265 N. 7 ff.; BSK ZPO-SPRECHER, 2. Aufl. 2013, Art. 261 N. 10 ff. und Art. 265 N. 6 ff.; ZÜR­ CHER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 5 ff. je m.w.N. 10 Vgl. HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 10 ff.; Zürcher (Fn. 9), Art. 261 N. 33 ff. 11 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 25. 12 BGE 130 111 321 E. 3.3; BüHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, in: Fellmann/Weber (Hrsg.), Tagungsband HAVE, Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenserledigung, 2006, S. 43; HuBER (Fn. 9), Art. 261 N. 25. Gesuchsgegnerinnen und die auf www.coop.ch veröffentlichten lnformationen, die es nicht erlaubten, die interne Struktur der Coop-Gruppe zu durchschauen, bestätigten diese Auffassung. Für Dritte sei es aufgrund des Aussenauftritts und der Kommunikation des Gesuchsgegnerinnen nicht erkennbar, welche der beiden Gesuchsgegnerinnen handle oder verantwortlich sei. So sei auf Produkten und auf Kassabons jeweils nur die Bezeichnung "COOP" angebracht, erst bei genauem Hinsehen finde man weiter unten völlig unauffällig den Zusatz "Coop Genossenschaft" (GB 36). Zudem spreche für die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1 auch, dass sie lnhaberin der Marken COOP, COOP PRONTO und PRONTO COOP oder COOP to go sei (GB 35). Schliesslich unterlägen wie ein Blick ins Unternehmensregister zeige (GB 37-39) beide Gesuchsgegnerinnen einer Gruppenbesteuerung mit der einheitlichen Mehrwertsteuernummer "CHE-116.311.185 MWST". Die Aufgabenverteilung im Konzern der Gesuchsgegnerinnen sei damit undurchsichtig und die Beteiligung der Gesuchsgegnerin 1 am Verhalten der Gesuchsgegnerin 2 sei mindestens glaubhaft gemacht. Aufgrund dieser "Sphärenvermischung" sei die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1 zu bejahen.

 

Gemäss den Behauptungen der Gesuchsgegnerin 1 betreibt diese keine Verkaufsgeschäfte im Detailhandel. Insbesondere verkaufe sie keine Country-Getreideriegel. Sie bringe diese auch nicht in Verkehr. Vielmehr trete sie als Holdinggesellschaft der Coop-Gruppe nicht operativ im Markt auf. lhre fehlende Passivlegitimation ergebe sich ausdrücklich aus der vom Gesuchsteller eingereichten Kaufquittung vom 13. Mai 2016, auf welcher die "COOP GENOSSENSCHAFT " als Verkäuferin aufgeführt sei (GB 2). Weiter habe der Gesuchsteller sämtliche Korrespondenz seit 2011 jeweils ausschliesslich mit der Gesuchsgegnerin 2 geführt. Der Gesuchsteller lege ausserdem in keiner Weise dar, inwieweit die Gesuchsgegnerin 1 in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht aktive Handlungen inkl. Teilnahmehandlungen auf dem Schweizer Markt vornehme, welche in die Rechtsposition des Gesuchstellers eingreifen würden. Schliesslich ver­ möge die blosse lnhaberschaft von Marken, die im Detailhandel ge­ braucht würden, die Mitverantwortung der Gesuchsgegnerin 1 für die Ausstattung und Lancierung der Country-Getreideriegel nicht zu belegen. Diese Verknüpfung sei nicht sachlogisch und werde vom Gesuchsteller auch nicht näher erörtert. Das zentrale Halten der Immaterialgüterrechte in Holdinggesellschaften sei auch bei vielen anderen Unternehmenäusserst üblich, gründe in der Regel auf andere Überlegungen wie bspw. Steuerrecht oder gruppeninternen Lizenzierungen und habe nichts mit den operativen Verantwortlichkeiten im Geschäftsalltag und dem effektiven Produktevertrieb inkl. der Gestaltung der Ausstattung zu tun. 

 

4.2. Rechtslage Das UWG enthält keine allgemeinen Regeln zur Passivlegitimation. Diese ergibt sich vielmehr aus den Tatbeständen von Art. 2-8 UWG. Folglich ist derjenige passivlegitimiert, der gemäss den Ausführungen der gesuchstellenden Partei einen der Tatbestände von Art. 2-8 UWG oder mehrere da­ von erfüllt oder zu erfüllen droht und damit den Wettbewerb durch ein un­lauteres Verhalten im Sinne der Tatbestände des UWG stört oder voraus­ sichtlich stören wird. Passivlegitimiert ist deshalb jede Person, die den Wettbewerb auf signifikante Weise beeinflussen kann.13 

 

Gestützt auf Art. 11 UWG ist auch der Geschäftsherr passivlegitimiert, wenn der unlautere Wettbewerb von Arbeitnehmern oder anderen Hilfspersonen bei dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen begangen worden ist. Geschäftsherr kann nur sein, wer einer subordinierten Hilfsperson Weisungen erteilen kann, d.h. wenn ein Subordinationsverhältnis besteht.14 Als Geschäftsherr kann auch die Muttergesellschaft im Konzern in Betracht kommen, dies insbesondere dann, wenn für Dritte aus den Handelsregistereinträgen und den öffentlich zugänglichen Angaben über die Gruppenstruktur nicht ersichtlich ist, wer bspw. für eine Werbung verantwortlich zeichnet.15 Ein systematisches Konzernrecht und somit eine Konzernhaftung kennt das schweizerische Recht jedoch nicht. Es gilt vielmehr unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots16 das Trennungsprinzip, welches eine haftungsrechtliche Einheitsbetrachtung innerhalb des Konzerns de lege lata nicht zulässt.17 Mitarbeitende der Muttergesellschaft, die Organfunktionen in der Tochtergesellschaft erfüllen, können die Muttergesellschaft jedoch gestützt auf Art. 55 Abs. 2 ZGB bzw. im Genossenschaftsrecht gemäss Art. 817 OR auch für unerlaubte Handlungen verpflichten.18 

 

4.3. Würdigung Das Argument des Gesuchstellers, es sei am effizientesten, statt einer Vielzahl von Gesellschaften jene Partei ins Recht zu fassen, welche schweizweit für den Detailhandel der Coop-Gruppe verantwortlich sei, ist nicht stichhaltig: Soweit eigenständige juristische Personen innerhalb der Coop-Gruppe Verhaltensweisen tätigen, die etwa durch Verkauf von Produkten mit den streitgegenständlichen Verpackungen in eigenen Verkaufslokalen jeweils lauterkeitsrechtliche Ansprüche des Gesuchstellers begründen, führt kein Weg daran vorbei, die jeweiligen juristischen Personen separat ins Recht zu fassen.

13 BSK UWG-RÜETSCHI, 2012, Art. 11 N. 1 f. m.w.N. 14 BSK UWG-RüETSCHI (Fn. 13), Art. 11 N. 16; SHK UWG-SPITZ, 2010, Art. 11 N. 7 je m.w.N. 15 BSK UWG-RüETSCHI (Fn. 13), Art. 11 N. 17 m.w.N. 16 Vgl. BGE 137111 550 E. 2.3.1 = Pra 101 (2012} Nr. 41 E. 2.3.1 m.w.N. 17 VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, 2007, S. 73 m.w.N. 18 DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts und Handelsrecht, 2015, § 1 N. 135; VETTER (Fn. 17}, S. 26 f. m.w.N. 

Entgegen dem Gesuchsteller ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin 1 (vgl. die Zweckumschreibung) nicht, dass diese das Einzelhandelsgeschäft der Coop-Gruppe betreibt. Vielmehr ergibt sich daraus, dass das Einzelhandelsgeschäft als Kerngeschäft über die Tochter und Beteiligungsgesellschaften betrieben wird (GB 8). Wohl trifft es zu, dass damit noch nicht klar wird, wer diese Tochter und Beteiligungsgesellschaften sind. lmmerhin ist aber daraus zu schliessen, dass das Einzelhandelsgeschäft (inkl. Vertrieb) jedenfalls nicht von der Gesuchsgegnerin 1 betrieben wird. Dagegen ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin 2 (AB 2 bzw. GB 28), dass deren Kerngeschäft der Betrieb des Einzelhandelsgeschäfts ist (vgl. die Zweckumschreibung). Folglich ist bereits aus den jeweiligen Handelsregistereintragen der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 ersichtlich, dass das Einzelhandelsgeschäft der Coop-Gruppe von der Gesuchsgegnerin 2 und nicht von der Gesuchsgegnerin 1 betrieben wird.

Dieser Befund wird aus der im Recht befindlichen Kaufquittung (GB 2) bestätigt: Daraus geht hervor, dass die eingereichten sieben Country­ Getreideriegel (ebenfalls GB 2, kleines Paket) mit den streitgegenständlichen Verpackungen in einem Verkaufslokal der Gesuchsgegnerin 2 erworben wurden. Auch auf den beiden vom Gesuchsteller eingereichten COOP Kassabons vom 25. und 26. August 2016 (GB 36) ist ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin 2 Verkäuferin der entsprechenden Ware war. Unmittelbar unterhalb der Maestro-Zahlungsangaben bzw. des Retourgelds ist jeweils der Hinweis "COOP GENOSSENSCHAFT" angebracht.

 

Die vom Gesuchsteller vorgebrachte personelle Übereinstimmung bezüglich der eingesetzten Organe der Gesuchsgegnerinnen, deren Sitz an derselben Adresse oder die Tatsache einer konsolidierten Jahresrechnung der gesamten Coop-Gruppe ändern nichts daran, dass die beiden Gesuchsgegnerinnen rechtlich voneinander unabhängige und eigenständige juristische Personen mit je eigenen Statuten (vgl. AB 24 und 28) sind. Aufgrund der Schwellenwerte von Art. 963 f. OR ist die Gesuchsgegnerin 1 im Übrigen zur Erstellung einer Konzernrechnung und damit einer konsolidierten Jahresrechnung der gesamten Coop-Gruppe rechtlich verpflichtet. Auch die Registrierung der Marken COOP, COOP PRONTO und PRONTO COOP oder COOP to go auf die Gesuchsgegnerin 1 als deren lnhaberin spricht nicht dagegen, dass das Einzelhandelsgeschäft der Coop-Gruppe von der Gesuchsgegnerin 2 und nicht von der Gesuchsgegnerin 1 betrieben wird. Es ist gerichtsnotorisch (Art. 151 ZPO), dass innerhalb eines Konzerns Marken auf die Mutter bzw. Holdinggesellschaft registriert werden und diese ihren Tochtergesellschaften die Benutzung der Marken erlaubt (sog. Lizenzierung). 

 

Ein in sonstiger Hinsicht rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gesuchsgegnerin 1 ist aufgrund der Akten aus dem Verhalten der Gesuchsgegnerinnen nicht ersichtlich. Der Gesuchsteller begnügt sich damit, darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsgegnerinnen in der Kommunikation nach aussen nicht differenzieren würden, weshalb es schikanös sei, von aussenstehenden Dritten eine Differenzierung zu verlangen. Abgesehen da­ von, dass dies vorliegend nicht zutrifft, weil mindestens gemäss der im Recht liegenden Korrespondenz mit dem Gesuchsteller jeweils die Gesuchsgegnerin 2, nicht etwa die Gesuchsgegnerin 1, auftrat (GB 24-26; AB 15-17), liegt Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erst bei offensichtlich unnützer (schikanöser) Rechtsausübung oder widersprüchlichem Verhalten vor. Das wäre etwa der Fall bei einer für einen Dritten undurchsichtigen Sphärenvermischung zwischen verschiedenen Gesellschaften, indem wechselweise die eine oder andere Gesellschaft im konkreten Umgang mit ihm auftritt.19 Das Institut des Rechtsmissbrauchs stellt aber nur einen korrigierenden Notbehelf dar für die Losung von Einzelfallen, die ansonsten bei formaler Rechtsanwendung krass dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen würden.20 Ein solches, rechtlich nicht schutzwürdiges Verhalten der Gesuchsgegnerinnen ist aufgrund der Behauptungen des Gesuchstellers nicht glaubhaft gemacht. 

 

Schliesslich gelingt es dem Gesuchsteller auch nicht glaubhaft zu ma­ chen, dass die Gesuchgegnerin 1 für die Werbung der von der Gesuchs­ gegnerin 2 verkauften Produkte, namentlich der streitgegenstandlichen Verpackungen der Country-Getreideriegel, verantwortlich ist. Diesbezügli­ che substantiierte Behauptungen und Beweisofferten liegen keine vor. Die im Verfahren eingereichte vorprozessuale briefliche und elektronische Korrespondenz, welche zwischen dem Gesuchsteller einerseits sowie der Gesuchsgegnerin 2 andererseits (nicht der Gesuchsgegnerin 1) erfolgte (GB 24-26; AB 15-17), lasst vielmehr darauf schliessen, dass selbst der Gesuchsteller mindestens im damaligen Zeitpunkt davon ausging, für die Ausstattung und Werbung der streitgegenständlichen Verpackungen der Country-Getreideriegel sei die Gesuchsgegnerin 2 und nicht die Gesuchsgegnerin 1 verantwortlich.

 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass weder eine Spharenvermischung zwischen der Gesuchsgegnerin 1 und 2 noch eine Ausnahme vom konzernrechtlichen Trennungsprinzip vorliegt, so dass die Passivlegitimation der nicht im Verkauf der Country-Getreideriegel tätigen Gesuchsgegnerin 1 zu verneinen ist. 

 19 Vgl. dazu BGE 137 111 550 E. 2.4 = Pra. 101 (2012} Nr. 41 E. 2.4. 20 BSK ZGB 1-HONSELL, 5. Aufl. 2014, Art. 2 N. 24 ff. m.w.N. 

 

4.4. Fazit Die Gesuchsgegnerin 1 ist bezüglich der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht passivlegitimiert. 

 

5. Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin 2 5.1. Hauptsachenprognose Für die Hauptsachenprognose ist bei der rechtlichen Vorprüfung mit Bezug auf vorsorgliche Vollstreckungsmassnahmen (Leistungsmassnahmen) wie vorliegend wegen der damit für die gesuchsgegnerische Partei in der Regel verbundenen einschneidenden Konsequenzen erforderlich, dass der geltend gemachte Anspruch nicht nur nicht aussichtslos, sondern unter den behaupteten tatsächlichen Voraussetzungen und bei summarischer Prüfung als rechtlich begründet erscheint. 21 

 

5.1.1. Anwendbarkeit des UWG Für die sachliche Anwendbarkeit des UWG ist vorausgesetzt, dass eine Wettbewerbshandlung vorliegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten notwendig.22 Dazu ist eine Tätigkeit der involvierten Parteien ausserhalb der rein privaten Sphäre vorausgesetzt, die als wirtschaftsrelevant bezeichnet werden kann.23 Der Gesuchsteller bildet u.a. zusammen mit den 10 regionalen Migros-Genossenschaften die Migros-Gruppe (GB 6). Diese ist der grösste Detailhändler der Schweiz. Der Gesuchsteller übernimmt innerhalb der Gruppe die Koordination, die Verwaltung und das Marketing der regionalen Genossenschaften. Die Gesuchsgegnerin 2 tritt unbestrittenermassen selbst im Detailhandelsmarkt in der Schweiz auf. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bezüglich des Gesuchstellers mindestens mittelbar durch seine Aufgabenstellung innerhalb der Migros­ Gruppe ist gegeben. Die beanstandeten Verpackungen der Country­ Getreideriegel der Gesuchsgegnerin 2 beeinflussen dieses Wettbewerbsverhältnis. Das UWG ist daher sachlich anwendbar.

 

5.1.2. Zweck des UWG Das UWG hat den Zweck, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im IInteresse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). In erster Li­ nie geht es dabei um den Schutz einer bestimmten Qualität des Wettbe­werbs im Sinne der Fairness auf dem Markt.24 In der Generalklausel von Art. 2 UWG wird die Unlauterkeit definiert, während die zahlreichen Spezialnormen in Art. 3-8 UWG konkrete Verhaltensregeln aufstellen. 25 

 

 21 BGE 131 111 473 E. 2.3, 104 la 408 E. 5; HUBER (Fn. 9), Art. 262 N. 15; ZPO KUKO-KOFMEL EHRENZELLER, 2. Aufl. 2013, Art. 261 N. 9; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 65. 22 BGE 124 111 297 E. 5d m.w.N. 23 Vgl. DAVID/JAcoss, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 24. 24 VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, lmmaterialgüterund Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1053. 25 VON 8ÜREN/MARBACH/0UCREY (Fn. 24), N. 1054. 

Der Gesuchsteller beruft sich auf eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG (wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz; Schaffen einer Verwechslungsgefahr mit Waren eines andern), von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG (wettbewerbsrechtliche Assoziationsgefahr) sowie von Art. 2 UWG (Generalklausel für unlauteres Verhalten im Wettbewerb). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Generalklausel von Art. 2 UWG in den Art. 3-8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert.26 Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinflussen.27 Er­ füllt die Handlung einen der Spezialtatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher immer zuerst zu prüfen. Die Konkretisierungen sind jedoch nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter nach Art. 2 UWG auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3-8 UWG erfüllt.28 Es kann daher nicht von der Prüfung abgesehen werden, ob das umstrittene Verhalten einen der Sondertatbestände erfüllt (vgl. Art. 57 ZPO).

 

5.1.3. Aktiv- und Passivlegitimation Aktivlegitimiert nach Art. 9 Abs. 1 UWG sind nur Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt sind und eigene wirtschaftlich Interessen geltend machen.29 Eine direkte Konkurrenzsituation ist nicht vorausgesetzt. Es genügt jede (potentielle) Verschlechterung der Lage der gesuchstellenden Partei im Wettbewerb. Die Aktivlegitimation des Gesuchstellers ist daher vorliegend gegeben. Auch die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 2 ist gegeben, bietet sie doch unbestrittenermassen die Country-Getreideriegel in den streitgegenständlichen Verpackungen dem Publikum zum Kauf an.

 

5.1.4. Marktauftritt der Parteien 5.1.5. FARMER-Getreideriegel des Gesuchstellers Das Produkt FARMER wurde vom Gesuchsteller 1980 mit zwei Sorten Getreideriegel lanciert (GB 10). Seitdem wurden sowohl die Verpackung des Produkts wie das Produktesortiment stetig ausgebaut und weiterentwickelt. Behaupteterweise seit 1998 wird für die Verpackung von FARMER-Getreideriegeln die Farbe Grün eingesetzt, seit 2002 ist behaupteterweise Grün die Hintergrundfarbe der Verpackung von FARMER­ Getreideriegeln. Die gegenwärtige Verpackung mit einer sog. weichen Zweiteilung ist behaupteterweise seit 2008 auf dem Markt. Sie präsentiert sich im jetzigen Zeitpunkt für die Getreideriegelsorten "Honig", "Natural" und "Apfel" wie folgt (GB 11; Ansicht von vorne): 

 

 26 BGE 133 111 431 E. 4.1 ff. 27 BGE 126 111 202 E. 2c/aa m.w.N. 28 BGE 131 111 388 E. 3, 122 111 481 E. 8 f., 116 11 368 E. 3b. 29 BSK UWG-RüETSCHI/ROTH, 2013, Art. 9 N. 4 m.w.N. 

Sowohl das Zeichen FARMER als auch die obere grüne Hälfte der FARMER-Verpackung mit gelbgrüner Ähre allerdings ohne das Zeichen FARMER sind im Markenregister eingetragen (GB 12-14). FARMER­ Produkte werden seit Jahren intensiv beworben, typisch ist dabei jeweils die grüne Farbansprache (GB 15-17). FARMER-Getreideriegel haben gemäss einer vom Gesuchsteller eingereichten Studie einen hohen Marktanteil am Getreideriegelmarkt in der Schweiz zwischen 70 % (Wert) und 75 % (Menge). Ebenfalls vom Gesuchsteller eingereichte Umfragen ergaben ferner eine Bekanntheit von FARMER in der Schweiz von unge­ stützt 61 % bzw. gestützt 95% (GB 18 und 19).

 

5.1.6. Country-Getreideriegel der Gesuchsgegnerin 2 Die Gesuchsgegnerin 2 trat in der Vergangenheit auf dem massgebenden Markt mit Coop-Getreideriegeln unter der Bezeichnung "soft snack"/"soft crunchy" auf (vgl. GB 20-23).

lm Frühling 2016 lancierte die Gesuchsgegnerin 2 eine neue Verpackung für ihre Getreideriegel unter der Bezeichnung Country (Relaunch). Wie bei den FARMER-Getreideriegeln des Gesuchstellers wird bei den Country­ Getreideriegeln seither ein durchgehend grüner Farbton als Hintergrund­ bildsprache eingesetzt sowie eine optische/farbliche horizontale Trennung zwischen Markenfeld und Produkteabbildung mittels einer etwas "ausge­ fransten" Linie und es werden eine stilisierte ähre bei der Produktebe­ zeichnung (Country) und jeweils Subbrands ("soft choc" und "crunchy" verwendet (vgl. GB 2 [Karton mit sechs Packungen Country­ Getreideriegeln]). Die im Frühling 2016 lancierte Verpackungsgestaltung bildete Gegenstand des Verfahrens HSU.2016.46.

Glaubhaft gemacht ist seitens des Gesuchstellers, dass die Gesuchsgeg­ nerin 2 gemäss internem E-Mailverkehr (GB 34) per Beginn der Kalen­ derwoche 35/2016 (vom 29. August bis 4. September 2016) für die Sorten "Soft Apfel Erdbeere", "Soft Choco-Apfel", "Soft Choco Milch" und "Crunchy Honig" ein Rebranding plante. Der Gesuchsteller begehrt das Verbot der folgenden drei Country-Getreideriegel der Gesuchsgegnerin 2: 

 

 "Honig" "Chocolat au lait" "Choco-Apfel" Anlässlich der lnstruktionsverhandlung vom 5. September 2016 bestritt die Gesuchsgegnerin 2 nicht, mindestens die drei Geschmackssorten von Country-Getreideriegeln in den Verpackungen gemäss den oben aufge­ führten Abbildungen dem Publikum zum Kauf anzubieten.

 

5.2. Kennzeichenschutz gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG Nach Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitun­ ter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbe­ stand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten, mit denen die Verwechs­ lungsgefahr geschaffen wird.30 Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechs­ lungsgefahr besteht, ist dabei hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbs­ verhaltens zu bestimmen.31 Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfra­ ge geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Bran­ chenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht.32 

 

30 BGE 140111297 E. 7.2.1, 135111446 E. 6.1, 128111 353 E. 4; STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe­ und Verkaufsmethoden, SIWR V/1, 2. Aufl. 1998, S. 141 je m.w.N. 31 BGE 129 111 353 E. 3.3. 32 BGE 135 111 446 E. 6.4, 126 111 239 E. 3a je m.w.N. 

 

Unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt nicht nur, wer Ver­ wechslungsgefahr durch Verwendung von Kennzeichen selbst oder von Merkmalen von Kennzeichen selbst schafft. Vielmehr ist auch das Mitver­ wenden von Elementen, die einer fremden Ausstattung ahnlich sind, ver­ pont. Ausstattung im vorliegenden Kontext ist die Gesamtheit der Elemen­ te, welche die Ware in absatzfahiger Form und Verpackung prasentieren. Sie beinhaltet insbesondere die aussere Form, die Aufmachung, wie Farbkonzept oder farbliche Ausgestaltung, die auf der Verpackung ange­ brachten Schriftzüge und dergleichen odernoch weiter gefasst samtli­ che Kennzeichnungen von Unternehmensleistungen, in denen der Ge­ schaftsverkehr einen Hinweis auf die Herkunft dieser Leistungen er­ blickt.33 Die Ausstattung selbst stellt kein registriertes Kennzeichen dar.34 

 

5.2.1. Erstes Erfordernis: Kennzeichnungskraft 5.2.1.1. Parteibehauptungen Der Gesuchsteller geht von originarer Kennzeichnungskraft der Ausstat­ tung der Verpackung seiner FARMER-Getreideriegel aus. Es liege eine gewisse Originalitat, Ungewohnlichkeit und Eigenart vor. Dem Durch­ schnittsabnehmer sei die Ausstattung in ihrer Gesamtheit einpragsam. Dabei sei die überraschende und konsequent eingesetzte Hintergrund­ bildsprache für samtliche Sorten mit der Farbe Grün ein Alleinstellungs­ merkmal. Dies sei weder sachlich notwendig noch naheliegend: Grüntone seien als Farbsprache ungewohnlich für Getreideriegel, dagegen typisch für Salate, Bouillons, Gemüse und Gewürze. Weiter habe die horizontale, weiche Aufteilung der Vorderseite der Verpackung in eine untere und obere Hälfte auf den Gesamteindruck der FARMER-Ausstattung wesentlichen Einfluss, besonders beim Anblick im Regal. Der sanft nach oben verlaufende Bogen sei ebenfalls ein Alleinstellungsmerkmal für FARMER­ Produkte. Für diese sanfte, horizontale Aufteilung der Verpackung gebe es weder technische, praktische noch ästhetische Gründe. Charakteristisch für die Marke FARMER sei ferner die Abbildung einer stilisierten ähre im oberen Markenteil der Verpackung. Schliesslich sei der Subbrand "Soft Choc" als lexikalisch nicht nachgewiesenes und damit gängiges Wort der Umgangssprache eine Wortneuschopfung des Gesuchstellers und damit kennzeichnungskräftig. Für sich allein und erst recht in ihrer Gesamtheit machten die genannten Ausstattungselemente die FARMER­ Verpackung zu einer kennzeichnungskräftigen und besonders unter­ scheidbaren, einprägsamen und eigenartigen Verpackung. Sie sei mithin originell. lm Gesamteindruck hebe sich die FARMER-Ausstattung von den Verpackungen der Konkurrenzprodukte deutlich ab. Sollte entgegen dieser Ansicht keine originäre Kennzeichnungskraft angenommen werden, liege gestützt auf die vom Gesuchsteller eingeholten Marktuntersuchungen aufgrund des hohen Anteils von 75 % von FARMER auf dem Getrei-

 

33 BSK UWG-ARPAGAUS, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 133 f. m.w.N. Siehe auch DOBLER, Der lauter­ keitsrechtliche Schutz von Produktausstattungen, 2015, N. 58 ff. m.w.N. 34 Vgl. zum Ganzen SHK UWG-SPITziBRAUCHBAR BIRKHÂUSER, 2010, Art. 3 lit. d N. 57 m.w.N.

deriegelmarkt in der Schweiz hohe Bekanntheit und damit entsprechende Verkehrsgeltung vor. Eventualiter sei somit mindestens von einer derivati­ ver Kennzeichnungskraft der Ausstattung auszugehen.

 

Die Gesuchsgegnerin 2 halt entgegen, die vom Gesuchsteller angeführten Ausstattungselemente der Verpackung des FARMER-Getreideriegels sei­ en alle rein beschreibend oder völlig branchenüblich. Für ihre Verwendung sprachen sachliche Gründe. Gedankenassoziationen erschöpften sich im Hinweis auf die Beschaffenheit des Kennzeichnungsgegenstands (ländlich, natürlich, Natur, Gesundheit). Die Farbe Grün, der Bezug der Marke FARMER zur Natur oder Gesundheit, die Abbildung einer Âhre für Getreideriegel sowie die Abbildung von Getreideriegel und Zutaten dienten der lnformation der Konsumenten, teilweise würden diese eine solche lnformation auch erwarten. In der Branche würden diese einzelnen Elemente jedenfalls von allen möglichen Konkurrenten und somit üblicher­ weise verwendet. Auch das Bundesgericht anerkenne dies in seiner Rechtsprechung. Insbesondere die grüne Farbsprache sei absolut gängig für die Ausstattung und Bewerbung von Getreideriegeln. Die grüne Farbe sei als Kennzeichnungsmerkmal daher freihaltebedürftig und keinesfalls unterscheidungskräftig. Es könne mit Sicherheit nicht von einem Alleinstellungsmerkmal ausgegangen werden. Dies treffe auch nicht auf die stilisierte Âhre in der FARMER-Ausstattung zu. Auch ein solches Zeichen sei für sich nicht schutzfahig, da freihaltebedürftig. Die vom Gesuchsteller hinterlegten beiden Marken seien schliesslich auch kaum rechtsbestandig, jedenfalls würden sie gar nicht so gebraucht, wie hinterlegt. "Crunchy" und "Soft choc" seien nur banale Sachbezeichnungen, keine Subbrands. Sie seien direkt beschreibende Beschaffenheitsangaben und damit nicht kennzeichnungskräftig. Eine herkunftshinweisende Funktion der FAR­ MER-Ausstattung sei nicht glaubhaft gemacht. Wenn aber die Ausstat­ tung wenig typisch und im Verkehr zudem nicht durchgesetzt sei, was beides auf die FARMER-Ausstattung zutreffe, stehe es den Mitbewerbern frei, ihre Produkte mit in der Branche üblichen gemeinfreien Farben, For­ men und Zeichen sowie funktional oder technisch bedingten Elementen nach freiem Ermessen zu gestalten, solange nicht in Schutzrechte Dritter eingegriffen und keine besonderen Unlauterkeitsmomente hinzutraten.

 

5.2.1.2. Rechtslage Eine Ausstattung als Gesamtheit von Zeichen ist lauterkeitsrechtlich nur vor Verwechslungen geschützt, wenn ihr neben Unterscheidungs(im Sinne von lndividualisierung und Zuordnung) auch Kennzeichnungskraft zukommt.35 Dies setzt voraus, dass diese Ausstattung im Publikum wegen ihrer Originalitat oder aufgrund von Verkehrsdurchsetzung als Be- 

 

35 Vgl. BGE 135 111 446 E. 6.2; DAVID/JACOBS (Fn. 23), N. 234; STREULI-YOUSSEF, Lauterkeitsrecht, SIWR V/1 (Fn. 30), S. 158 f.; DOBLER (Fn. 33), N. 67. 

 

 triebsherkunftshinweis verstanden wird.36 Die Schaffung einer Verwechsungsgefahr ist somit nur relevant, sofern die nachgeahmte Warenausstattung tatsachlich Kennzeichnungskraft besitzt.37 Originalitat liegt dabei vor, wenn die Ausstattung dem Durchschnittsabnehmer wegen ihrer Eigenart und Ungewöhnlichkeit im Sinne eines individualisierenden Mitteilungsinhalts als einprägsam erscheint. Dabei ist dem urteilenden Gericht grosses Ermessen zuzugestehen.38 Massgeblich ist im Übrigen die Wahrnehmung der allfälligen Kennzeichnungskraft der Ausstattung durch den Durchschnittskaufer in der Schweiz.39

 

Wesentlich ist der Gesamteindruck der zur Diskussion stehenden Ausstattung. Das Herausgreifen einzelner Elemente, d.h. die Zerlegung und isolierte Betrachtung einzelner Zeichen und Elemente, verbietet sich.40 Einer Ausstattung fehlt die erforderliche Kennzeichnungskraft insbesondere dann, wenn alle Waren oder Dienstleistungen der betreffenden Art vollständig oder annähernd gleich aussehen und deshalb dem Abnehmer mangels Originalität keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware bzw. Dienstleistung vermitteln kann.41 Allerdings kann die Kombination von einfachen Zeichen, Grundformen und -angaben und/oder beschreibenden Angaben unter Umstanden selbst wieder fantasievoll bzw. originell und damit aufgrund Kennzeichnungskraft in ihrer Gesamtheit dennoch schutzfähig sein.42

 

5.2.1.3. Würdigung Als Ausstattung ist im vorliegenden Fall die gesamte Verpackung zu qualifizieren, in der sich die FARMER-Produkte des Gesuchstellers den Abnehmern präsentieren. Neben der farblichen Ausgestaltung gehören die auf der Verpackung angebrachten Schriftzüge und sonstigen Gestaltungselemente (vor allem die Unterteilung in zwei Flachen, die geschwungene Trennlinie zwischen den Flachen, die Darstellung des Getreideriegels selbst und der hauptsachlichen Zutaten, die Anbringung des Zeichens FARMER, der stilisierten gelben Ähre und der Bezeichnungen "Soft Choc"/"Crunchy" und der jeweilige Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Getreideriegels) zur Ausstattung. 

 

36 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 44; BAUDENBACHERICASPERS, in: Baudenba­ cher (Hrsg.), Lauterkeitsrecht, 2001, Art. 3 lit. d N. 125; vgl. BGer 4A_567/2008 vom 23. Februar 2009 E. 5.1 und BGer 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1. 37 BGer 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 137 m.w.N. 38 SHK UWG-SPITziBRAUCHBAR BIRKHÂUSER (Fn. 34), Art. 3 lit. d N. 13 f. m.w.N. 39 SHK UWG-SPITziBRAUCHBAR BIRKHÂUSER (Fn. 34), Art. 31it. d N. 13 m.w.N. 40 SHK UWG-SPITziBRAUCHBAR BIRKHÂUSER (Fn. 34), Art. 3 lit. d N. 59; DOBLER (Fn. 33), N. 67 je m.w.N. Vgl. auch BGE 135 111446 E. 6.2 m.w.N. 41 SHK UWG-SPITziBRAUCHBAR BIRKHÂUSER (Fn. 34), Art. 3 lit. d N. 58 m.w.N. 42 BGE 135 111 446 E. 6.3; SHK UWG-SPITz/BRAUCHBAR BIRKHÂUSER (Fn. 34), Art. 3 lit. d N. 19 je m.w.N. 

Die Ausführungen der Gesuchsgegnerin 2, welche darauf abzielen, dass einzelne Bestandteile der Verpackung, wie beispielsweise die für Lebensmittel freihaltebedürftige Farbe Grün,43 die Aufteilung in verschiedene Flächen durch eine sanft nach oben geschwungene Linie, die Anbringung der stilisierten gelben Ähre und der Marke FARMER, die Abbildung der Ware (des Getreideriegels) und der Zutaten auf der Verpackung bzw. die Kombination dieser Elemente, für sich alleine nicht schutzfähig seien, sind daher unbeachtlich. Nicht die einzelnen Elemente der Verpackung oder Kombinationen einzelner Elemente, sondern die Verpackung als Ganzes und damit deren Gesamteindruck ist bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen als Ausstattung schutzfähig.44 Keine Rolle spielt, ob die vom Gesuchsteller als Alleinstellungsmerkmale bezeichneten Elemente für sich alleine schutzfähig bzw. freihaltebedürftig sind.

 

Vorliegend erscheinen die Tatsachen als glaubhaft, die darauf schliessen lassen, dass die FARMER-Verpackungen des Gesuchstellers als unter­ scheidungskräftig, ungewöhnlich oder eigenartig auffallen und damit deren Ausstattung originäre Kennzeichnungskraft im Kreis der Durchschnittsabnehmer erlangt hat. Folgende Verpackungselemente in Frontalansicht so präsentiert sich die Ware dem Kunden im Regalhaben dabei in miteinander kombinierter Form Kennzeichnungskraft (vgl. GB 11; vier FARMER-Verpackungen): Der spezifische und einpr ägsame Schriftzug FARMER mit links neben dem "F" angebrachten stilisierten gelben Âhren; die klare räumliche Trennung der Verpackungsfl äche in eine obere grüne (ca. % der Gesamtflache) und eine untere, die eine der jeweiligen Geschmacksrichtung entsprechende Farbe aufweise (ca. % der Gesamtfläche); eine nach oben geschwungene, sanfte Trennlinie zwischen den Flachen; die sich im Farbton von unten nach oben stetig von Grün in Hellgrün ver ändernde obere Fl äche sowie die Phantasiebezeichnung "Soft choc" bzw. die englische Bezeichnung "Crunchy" für die Beschaffenheit des Getreideriegels (mit oder ohne Schokolade überzogen), angebracht unterhalb des FARMER-Schriftzugs. Insbesondere die Verwendung des charakteristischen und prägenden FARMER-Schriftzugs (weiss mit grüner Umrandung) inkl. der stilisierten gelben Ähre links neben dem "F" in Kombination mit der grünen Farbansprache im oberen Drittel der Verpackungsflache und der in der unteren % enthaltenen andersfarbigen Flache als Hinweis auf die jeweilige) Geschmacksrichtung und die sanft nach oben gezogene Trennlinie zwischen den beiden Flachen verleihen der Verpackung beim Durchschnittsabnehmer einen einprägsamen und sich von Konkurrenzprodukten abhebenden Eindruck. Dies wenigstens nach dem Beweisgrad des Glaubhaftmachens dieser genügt im vorliegenden Massnahmeverfahren (vgl. oben E. 3.2). Entgegen der Gesuchsgegne­ rin 2 erscheint es demgegenüber nicht naheliegend, technisch bedingt

 

43 Vgl. HGer AG HSU.2008.15 vom 3. November 2008, in: sic! 2009, S. 419 E. 5.2.5. 44 Vgl. BGE 135 111446 E. 6.2; HGer AG HSU.2008.15 vom 3. November 2008, in: sic! 2009, S. 419 E. 5.2.4. 

oder aus sonstigen Gründen erforderlich, Verpackungen von Getreiderie­ geln in der vorliegenden Gesamtpräsentation der FARMER-Ausstattung mit solch verschiedenen Elementen zu gestalten. In seiner Gesamtheit erweckt die Ausstattung der FARMER-Verpackung des Gesuchstellers daher keinen bloss beschreibenden Eindruck. Ein beschreibender Sinngehalt mag zwar einzelnen Elementen der Ausstattung zu entnehmen sein (bspw. der Abbildung der Zutaten), jedoch verbietet sich eine solch isolierte Bewertung; entscheidend ist vielmehr der Gesamteindruck.

 

Ob auch eine derivative Kennzeichnungskraft der FARMER-Ausstattung gegeben ist, wie der Gesuchsteller eventualiter geltend macht, braucht aufgrund der Bejahung der originären Kennzeichnungskraft im vorliegen­ den Massnahmeverfahren nicht geprüft zu werden.

 

5.2.2. Zweites Erfordernis: Verwechslungsgefahr 5.2.2.1. Parteibehauptungen Der Gesuchsteller bringt vor, die Gesuchsgegnerin 2 verwende für die "neue" Country-Verpackung ebenfalls einen Grünton. Dieser sei mit dem grünen Ton im Farbverlauf der FARMER-Verpackung praktisch identisch. Auch die übrigen charakteristischen Merkmale der FARMER-Verpackung die horizontale Aufteilung der Verpackung in Markenbild mit stilisierter ähre und Wortmarke FARMER und im Produktebildhabe die Gesuchs­ gegnerin 2 praktisch identisch übernommen. Selbst den Begriff "Soft Choc" habe sie einfach in "Choco soft" geändert. Es liege eine planmäs­ sige und systematische Annäherung vor.

 

Die Gesuchsgegnerin 2 halt entgegen, die Country-Getreideriegel verfüg­ ten über eine branchenübliche Ausstattung. In erster Linie würden die sich gegenüberstehenden Ausstattungen der Produkte der Parteien durch die Zeichen FARMER und Country geprägt. Diese würden sich bezüglich Schrift, Wort, Klang und Bedeutung deutlich voneinander unterscheiden. Mit der originär unterscheidungskräftigen, auf Phantasie beruhenden Wortmarke Country habe die Gesuchsgegnerin 2 auch einen eigenständi­ gen und unterscheidungskräftigen neuen Produktenamen für ihre eigenen Getreideriegel lanciert. Zielpublikum seien Jugendliche und junge Leute, die ein cooles, trendiges Produkt wollten. Klare Unterschiede zur FAR­ MER-Verpackung bestünden auch in der Gestaltung der Schriftzüge, der stilisierten ähre und der verwendeten Schriftart. Bei den Country­ Getreideriegeln finde sich zudem der prominent platzierte und unterschei­ dungskräftige Hinweis auf die Eigenmarke "Coop Qualité & Prix" in einem weissen (dem Publikum bekannten) Balken ganz oben auf der Frontseite der Verpackung. lm Gegensatz zur FARMER-Verpackung handle es sich bei jener der Country-Getreideriegel also um eine dreiflächige Aufteilung. In der unten am weissen Balken liegenden grünen Fläche seien der Pro­ duktename und die Beschaffenheitsangaben angebracht, im untersten Teil schliesslich die Produkteabbildungen, die Produktbezeichnung und die Zutaten. Alle Flächen seien durch charakteristisch unscharfe, ausge­ franste Linien voneinander abgegrenzt. Damit unterscheide sich die Country-Ausstattung deutlich von jener von FARMER mit durch scharfe Linien voneinander abgegrenzten Flachen und oberer bogenartig gestal­ teter grüner Flachevon ohnehin nur zwei (statt drei) Flachen. Auch die "comicoder cartoonahnliche" Umrandung der in der unteren Flache ent­ haltenen Produktezutaten und des Getreideriegels selbst würden sich kiar von der FARMER-Verpackung abheben. Ebenso werde nicht derselbe grüne Farbton in der oberen Flache verwendet, zudem sei dieses Grün in der Helligkeit nach oben hin gleich bleibend, nicht wie jenes der FAR­ MER-Verpackung. Auch seien die Getreideriegel und die Zutaten in ent­ gegengesetzter Richtung abgebildet wie bei der FARMER-Verpackung. Die Zutaten ragten zudem in den grünen Balken der Country-Verpackung, auch dies ein Unterschied zur FARMER-Verpackung. Eine gedankliche Assoziation zu FARMER werde durch die Ausstattung der Country­ Getreideriegel gerade nicht geschaffen, erst recht nicht durch das Zeichen Country, das etwas völlig anderes bedeute als FARMER, nämlich "Land" und nicht "Bauer". Ohnehin sei FARMER mittlerweile als generischer Gat­ tungsbegriff für Getreideriegel wohl bereits degeneriert und daher dem Gemeingut zugehörig und bestenfalls lediglich schwach kennzeichnungs­ kraftig. Hinzu kamen die unterschiedlichen Vertriebskanale bei den Par­ teien. Dem Durchschnittsabnehmer sei sehr wohl bewusst, bei welchem der beiden grössten Detailhandler der Schweiz er einkaufe. Beinahe jedes Kind könne dies unterscheiden. Es dürfe daher kein besonders strenger Massstab bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr aus Sicht des Durchschnittskonsumenten angewendet werden wie sonst bei Massenar­ tikeln des taglichen Bedarfs, wo von einer geringen Aufmerksamkeit und einem geringen Unterscheidungsvermögen der Abnehmer ausgegangen werde. Dem Durchschnittskonsumenten sei ebenso kiar, dass die Ge­ suchsgegnerin 2 die grösste Anbieterin von Markenprodukten sei. Eine Verwechslungsgefahr sei daher ausgeschlossen. Schliesslich könne kei­ ne Rede von planmassiger und systematischer Annaherung sein. Ein blosses Rebranding eines Produkts und die Weiterführung derselben Ge­ treideriegei-Sorten seien lauterkeitsrechtlich zulässig.

 

5.2.2.2. Rechtslage Die Gefahr der Verwechslung bedeutet im UWG, dass ein Kennzeichen im lauterkeitsrechtlichen Schutzbereich durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der lndividualisierung bestimmter Waren oder Dienstleistungen gefährdet wird.45

 

Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer ausseren Ausstattung für das bereits auf dem 

 

45 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 63 m.w.N. 

Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann.46 ln­ dessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden seien.47 Eine Verwechslungsgefahr kann sich auch daraus ergeben, dass die jüngere Ausstattung unmissverständlich eine Botschaft des lnhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt.48 Auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs und Werbe­ kraft der älteren Ausstattung kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind.49 Daraus entsteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Ausstattungen gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wieder zu finden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren des einen oder des anderen Herstellers einkaufen. Dadurch kann die Unterscheidungsfunktion des älteren Kennzeichens ebenso beeinträchtigt werden wie durch die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen.50 Nicht erforderlich ist somit eine warenbezogene Verwechselbarkeit. Vielmehr reicht es aus, wenn sie das Unternehmen als solches zum Gegenstand hat.51 

 

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr wird auf das Gesamterscheinungsbild der zur Diskussion stehenden Ausstattung abgestellt, ins­ besondere auch auf die spezialgesetzlich (etwa markenrechtlich) nicht geschützten Teile. Ein isolierter Vergleich einzelner Kennzeichnungselemente ist nicht zulässig.52 Dabei sind die konkreten Umstande der Präsentation zu berücksichtigen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen.53 Ob im konkreten Fall eine Verwechslungsgefahr besteht, ist immer ein wertender Entscheid des Richters.54 

 

Das Risiko von Verwechslungen ist umso grosser, je naher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger 

 

46 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 78 m.w.N. 47 Vgl. BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 79 m.w.N.; BGE 135 111 446 E. 6.1, 116 11 365 E. 3a. Vgl. auch BGE 128111146 E. 2a; 127 111160 E. 2a. 48 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 76 m.w.N. 49 Vgl. BGE 126 111 315 E. 6b/aa. 50 BGE 126 111 315 E. 6b/bb, 122 111 382 E. 3a 51 BGE 116 11 365 E. 3a. 52 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 70 m.w.N. 53 BGE 135 111 446 E. 61, 116 11 365 E. 3a und 4a; BGer 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, 54 in: sic! 2005 S. 221 ff. DOBLER (Fn. 33), N. 157 mit Verweis auf MARBACH, SIWR 111/1, 2009, N. 942. 

 

 Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren (verschwommenen) Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten be­schränkt ist.55 Auch bei Ausstattungen gelten die Grundsätze, dass die Verwechselbarkeit nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen ist und dass das Erinnerungsbild, nicht das gleichzeitige Vergleichen ent­ scheidet.56 Weiter bedürfen kennzeichnungsstarke Zeichen eines erhöhten Schutzes, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind. Kennzeichnungskräftige Zeichen hinterlassen starke Erinnerungsvorstellungen. Dies trifft auch auf Ausstattungen mit Kennzeichnungskraft zu. Grundsätzlich sind Zeichen oder Ausstattungen mit originärer Kennzeichnungskraft in höherem Masse schutzfähig, weil dies unzutreffende Assoziationen bei einer Ähnlichkeit anderer Zeichen oder Ausstattungen mit ihnen begünstigt: Bei der Wahrnehmung des anderen Zeichens bzw. der anderen Ausstattung genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen bzw. zur bekannten Ausstattung hervorzurufen.57 Die starke Kennzeichnungskraft mag zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Ausstattung je­ doch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Zeichen missdeuten oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen.58 

 

5.2.2.3. Würdigung Zu den Abnehmern der gesuchstellerischen FARMER-Getreideriegel zählen breiteste Gesellschaftsschichten. In der Regel werden beim Kauf von Getreideriegeln keine umfangreichen Überlegungen seitens der Käuferschaft angestellt. Die FARMER-Getreideriegel werden in der Regel unmittelbar nach dem Kauf oder dann aber relativ kurze Zeit später häufig nach sportlicher Betätigung verzehrt. Weil es sich bei den Produkten des Gesuchstellers zudem um Waren des täglichen Bedarfs handelt, ist von nicht besonders aufmerksamen Kunden auszugehen. Die Behauptung der Gesuchsgegnerin 2, dass angesichts der unterschiedlichen Vertriebskanäle der Parteien von einem durchschnittlich aufmerksamen, gut unterrichteten Durchschnittsverbraucher auszugehen sei, trifft für die konkret angebotenen Produkte nicht zu. Selbstverständlich erwarten Kunden des Gesuchstellers nicht, in den Läden der Gesuchsgegnerin 2 gesuch- 

 

55 BGE 126 111 315 E. 6b/bb, 122 111 382 E. 3a; BGer 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 76 m.w.N. BGE 116 11 365 E. 4a. 57 BGE 126 111 315 E. 6b/bb, 122 111 382 E. 3a je m.w.N. 58 Vgl. zum Ganzen BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 94 ff. m.w.N. 

 

stellerische Produkte zu erwerben und umgekehrt. Dies ist aber nicht von Bedeutung für die Frage der Aufmerksamkeit der Durchschnittsabnehmer beim Kauf der jeweiligen Getreideriegel. Massgebend ist vielmehr, dass es sich bei Getreideriegeln um mehr oder weniger günstige Massenprodukte des täglichen Bedarfs handelt, bei deren Erwerb der Durchschnittskonsument nur geringfügige Aufmerksamkeit walten lässt.

 

Der Ausstattung der FARMER-Getreideriegel kommt angesichts der glaubhaft gemachten Originalität eine grundsätzlich erhöhte Schutzwirkung zu (vgl. oben E. 5.2.1.3). Zudem ist zu beachten, dass ihre Country­ Getreideriegel geradezu identisch mit den FARMER-Getreideriegel des Gesuchstellers sind, weshalb an die Unterscheidbarkeit zwischen den Ausstattungen höhere Anforderungen gestellt werden müssen. Die gegenteiligen Behauptungen der Gesuchsgegnerin 2 überzeugen nicht. Ihre Ausführungen betreffend einzelner Elemente oder Kombinationen von einzelnen Elementen der gesuchstellerischen Verpackung sind wie bereits erwähnt unbehilflich, solange davon nicht der Gesamteindruck betroffen ist, den die Ausstattung in der Erinnerung des Durchschnittskäufers hinterlässt.

 

Konkret sind die streitgegenständlichen Verpackungen der Gesuchsgegnerin 2 zwar mit der Markenbezeichnung "Coop Qualité & Prix" versehen. Die Gesuchsgegnerin 2 will daraus eine Unterscheidbarkeit zur Ausstattung des Gesuchstellers ableiten. Ebenso ergebe sich dies aus der Dreiteilung ihrer Verpackung, der unterschiedlichen Trennlinienführung, der "comic oder cartoonähnlichen" Umrandung des abgebildeten Getreideriegels und der Zutaten, dem Hineinragen des Getreideriegels in die grüne Fläche, dem anderen Grünfarbton sowie dem Anbringen des Zeichens Country statt FARMER sowie der unterschiedlichen Schriften ete. dieser Zeichen. Diese Unterschiede sind jedoch alle zu geringfügig, als dass sie bei einer Gesamtbetrachtung der beiden Ausstattungen eine Verwechslungsgefahr ausschliessen würden. Aufgrund der erhöhten Schutzwirkung der Ausstattung der FARMER-Getreideriegel ähneln die streitgegenständlichen Verpackungen "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 zu stark dem Erinnerungsbild, das der Durchschnittskäufer von den FARMER-Getreideriegeln des Gesuchstellers hat. Dies gilt auch für den abgebildeten Getreideriegel, der bei der "neuen" Verpackung entgegen der Ausstattung des gesuchstellerischen FARMER-Getreideriegel von links oben nach rechts unten verläuft. Die streitgegenständliche Ausstattung der Getreideriegelsorten "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 übernimmt vielmehr die in einer Gesamtbetrachtung als wesentlich erscheinenden Elemente der gesuchstellerischen Ausstattung. So verwendet die Gesuchsgegnerin 2 die dominante gleiche Grundfarbe Grün in einem sehr ähnlichen Farbton jedoch nur noch einheitlich verwendet). Auch das übrige Farbkonzept, namentlich die Darstellung des Hintergrunds in der jeweilig unteren Hälfte der Verpackung in einem Farbton, der auf die Getreideriegelgeschmacksrichtungen Milchschokolade und Honig hinweist, ist sehr ähnlich. Die farbliche Gestaltung hinterlässt daher im kurzfristigen Erinnerungsbild einen nahezu identischen Eindruck. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Trennlinie in der Ausstattung der Country-Getreideriegel anders gestaltet ist als jene der FARMER­ Getreideriegel (ausgefranste Linie, leicht ansteigend von links nach rechts statt gebogene, sanfte Linie) oder dass in der ersteren Ausstattung die Li­ nie die Verpackungsflache hälftig in einen Grundtonfarbteil und einen Geschmackshinweisfarbteil teilt, während in der Ausstattung der Gesuchsgegnerin 2 nur der oberste Drittel den Grundfarbton Grün enthalt. insgesamt vermitteln die beiden Ausstattungen für die jeweiligen Produkte "Chocolat au lait» und "Honig" einen sehr hnlichen Gesamteindruck. Dass die streitgegenständlichen Verpackungen mit FARMER und Country ein anderes Zeichen aufweisen, kann nicht verhindern, dass nicht besonders aufmerksame Konsumenten die Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wieder zu finden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren des einen oder anderen Anbieters einkaufen (vgl. auch unten E. 5.5.3).

 

Entscheidend ist, dass bei einer Gesamtbetrachtung die gesuchsgegnerischen Country-Verpackungen "Chocolat au lait" und «Honig" geeignet sind, zu einer Verwechslung mit der gesuchstellerischen Ausstattung zu führen. In dieser Gesamtbetrachtung sind auch die auf den entsprechen­ den Verpackungen angebrachten Zeichen bzw. Schriftzüge zu berück­ sichtigen, doch kommen diesen vor dem Hintergrund einer Gesamtschau aller Merkmale der gesuchstellerischen Ausstattung nicht das von der Gesuchsgegnerin 2 behauptete Gewicht zu. Abgesehen davon besteht aufgrund des Zeichens Country statt FARMER ein gleicher Assoziationshintergrund (Hinweis auf Land und Natürlichkeit), der noch dadurch verstärkt wird, dass die Gesuchsgegnerin 2 neben ihrem Zeichen Country wie der Gesuchsteller ebenfalls eineähre verwendet und wie der Gesuchsteller für ihr Zeichen eine weisse Schrift auf grünem Hintergrund verwendet. Die Verwechslungsgefahr entfallt bei günstigen oder mittel­ massig teuren Waren nicht bloss deshalb, weil auf der nachgeahmten Ausstattung eine unterscheidungskräftige Marke ("Coop Qualité & Prix") angebracht wird, ausgenommen, die übrigen Elemente der Ausstattung seien entweder freihaltebedürftig oder nicht kennzeichnungskräftig. 59 Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, da zumindest glaubhaft gemacht wurde, dass die FARMER-Ausstattung des Gesuchstellers in ihrer Gesamtheit originär kennzeichnungskräftig ist (vgl. oben E. 5.2.1.3). Auch der Einwand der Degenerierungändert an der bestehenden Beurteilung nichts. Lediglich wenn eine Ausstattung in den Augen des Publikums zu einem Stil degeneriert, verliert sie ihre Fähigkeit zur Individualisierung und 

 

59 SHK UWG-SPITzfBRAUCHBAR 81RKHäUSER (Fn. 34), Art. 31it. d N. 58 m.w.N. 

 

 damit ihre Schutzfähigkeit.60 Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Jedenfalls vermag die Gesuchsgegnerin 2 diesen Einwand nicht glaubhaft machen.

 

Abschliessend ist festzuhalten, dass Nachahmungsfreiheit insbesondere in Fällen technisch, funktionell oderästhetisch bedingter Nachahmung erlaubt ist. Sie findet aber ihre Grenzen dort, wo das Publikum in vermeidbarer Weise über die betriebliche Herkunft von Waren irregeführt wird bzw. eine entsprechende Verwechslungsgefahr droht.61 Dies ist nach dem Ausgeführten für die Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Fall.

 

Damit ist aber nicht gesagt, dass die Gesuchsgegnerin 2 die für Lebens­ mittel gemeinfreie Farbe Grün oder die Abbildung eines Getreideriegels sowie der Zutaten auf der Ausstattung ihrer Country­ Getreideriegelverpackungen nicht benutzen darf. Um eine rechtliche Verwechslungsgefahr zu vermeiden, ist jedoch erforderlich, dass sich die Ausstattung der Getreideriegelverpackungen der Gesuchsgegnerin 2 genügend deutlich von der älteren Ausstattung der FARMER-Verpackungen unterscheiden. Dies ist bei der Ausstattung der gesuchsgegnerischen Verpackung für die Country-Getreideriegelsorte "Choco-Apfel" der Fall: lm Gegensatz zum entsprechenden FARMER-Produkt des Gesuchstellers ist hier bloss ein Schnitz eines grünen Apfels im Gegensatz zu einem ganzen roten Apfel und einem zusätzlichem roten Apfelschnitz abgebildet. Zudem weicht die im unteren Teil der Verpackung verwendete zweiteilige grüne Hintergrundfarbe sehr deutlich von der vom Gesuchsteller verwendeten, stark prägenden rosa Hintergrundfarbe ab. Der Gesamteindruck der Verpackung "Choco-Apfel" des Country-Getreideriegels der Gesuchsgegnerin 2 unterscheidet sich daher im Erinnerungsbild des Durchschnittskonsumenten genügend stark von der Verpackung des entsprechenden FARMER-Getreideriegel des Gesuchstellers.

 

lnsgesamt ergibt sich, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG für die Ausstattungen der Verpackungen der Country­ Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 besteht. Hingegen ist die Verwechslungsgefahr für die Ausstattung der Verpackung des Country-Getreideriegels "Choco-Apfel" der Gesuchsgegnerin 2 zu verneinen. 

60 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 139 m.w.N. 61 Vgl. SHK UWG-SPITziBRAUCHBAR BIRKH ÄUSER (Fn. 34), Art. 31it. d N. 68 m.w.N. 

 

5.3. Assoziationsgefahr (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG) und Generalklausel (Art. 2 UWG) Eine zusätzliche Prüfung dieser kumulativ anwendbaren62 Tatbestände entfällt bezüglich der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig", da die Hauptsachenprognose bereits gestützt auf die gegebene Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG zu bejahen ist.

 

Hingegen ist eine Prüfung bezüglich des Country-Getreideriegels "Choco­ Apfel" im Hinblick auf das Vorliegen einer Assoziationsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG angebracht. Eine zusätzliche Prüfung, ob in dieser Hinsicht die lauterkeitsrechtliche Generalklausel von Art. 2 UWG verletzt ist, entfällt. Die Ausstattung der FARMER-Verpackungen verfügt über originäre Kennzeichnungskraft (vgl. dazu oben E. 5.2.1.3), weshalb ein Rückgriff auf die Generalklausel nur noch eigenständige Bedeutung haben konnte, wenn über die Voraussetzungen der Verwechselbarkeit oder der Assoziation hinaus besondere Umstände gegeben wären. Diese müssten in einem besonderen Vorgehen der Gesuchsgegnerin 2 bestehen, aus dem Ruf des Gesuchstellers Nutzen zu ziehen oder diesen schmarotzerisch auszunutzen, welches Verhalten über den Assoziations­gefahrtatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG hinausgehen müsste.63 Die vom Gesuchsteller in diesem Zusammenhang behauptete "lmmer näher an FARMER heran"-Strategie der Gesuchsgegnerin 2 erschöpft sich allerdings in der behaupteten Anlehnung bzw. dem behaupteten lmagetransfer, was bereits abschliessend von Art. 3 Abs. 1 lit. d und e UWG ab­ gedeckt wird. Ein darüber hinaus gehendes, weiteres Verhalten der Gesuchsgegnerin 2 wird vom Gesuchsteller nicht geltend gemacht. Eine Prüfung des Tatbestandes von Art. 2 UWG erübrigt sich deshalb.

 

5.3.1. Parteibehauptungen Der Gesuchsteller führt aus, sein eigenes Zeichen FARMER und das Zeichen Country der Gesuchsgegnerin 2 würden im verschwommenen Erinnerungsbild des Durchschnittskonsumenten identische oder mindestens ähnliche Gedankenassoziationen hervorrufen. Auch wenn sie klanglich und visuell nicht verwechselbar seien, vermittelten sie vom Sinngehalt her beide ein Produkt, das aus der Landwirtschaft stamme (Getreide). In Kombination mit der hohenähnlichkeit der einzelnen Elemente der Ausstattung der Country-Getreideriegelverpackung zu jener von FARMER im Gesamteindruck werde deshalb auch durch das Wortelement Country eine zusätzliche Assoziationsgefahr geschaffen, weil sich die ganze Verpackung der Gesuchsgegnerin 2 insgesamt, bewusst und unnötig an jene von FARMER anlehne. 

62 BSK UWG-SCHMID, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 137 und BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 33), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 246. 63 BSK UWG-HILTY, 2013, Art. 2 N. 124 ff., insbesondere N. 126 m.w.N

 

 Die Gesuchsgegnerin 2 entgegnet, zwischen den beiden Zeichen FAR­ MER und Country bestehe nicht bloss im Wortklang und Schriftbild grosse Unterschiede, sondern auch vom Sinngehalt her. Es bestehe höchstens ein sehr weit hergeholter Konnex. Der rechtlich massgebende Gesamteindruck der Country-Getreideriegelverpackung der Gesuchsgegnerin 2 sei wie bereits im Rahmen der Verwechselbarkeit beschrieben deutlich unterscheidbar von jenem der FARMER-Getreideriegelverpackung des Gesuchstellers. Es komme hinzu, dass das moderne, zeitgemässe und an Comics erinnernde Design der Country-Verpackungen auf ein junges oder jung gebliebenes Publikum ausgerichtet sei. Ganz anders sei dies beim eher altmodisch anmutenden "Look and Feel" der FARMER­ Getreideriegelverpackungen.

 

5.3.2. Rechtslage lm vorliegenden Kontext ist einzig der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG zu prüfen, wonach derjenige unlauter handelt, der seine Waren in anlehnender Weise mit Waren vom Mitbewerbern vergleicht. Erforderlich ist eine positive Bezugnahme, um von dem guten Ruf des Konkurrenzprodukts, also denen mit ihm verbundenen Qualität und Gütevorstellungen, für die eigene Werbung zu profitieren. Die unnötige Anlehnung muss marktbezogen begründet sein. Für die Schaffung einer Gedankenassoziation sind die Anforderungen an die ähnlichkeit geringer als für die Schaffung von Verwechslungsgefahr (nach Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG).64 Marktführer müssen sich gewisse Annäherungen der Konkurrenz gefallen lassen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Mitbewerber bei der Anlehnung die Bezugnahme auf den Marktführer alleine um der Bezugnahme willen suchen. Eine Rufausbeutung durch einen Image-Transfer liegt umso eher vor, jeähnlicher sich die Konkurrenzausstattungen im Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind. Hingegen reicht nicht jede ähnlichkeit einer Ausstattung mit derjenigen von Konkurrenten für sich alleine aus, um eine unlautere Anlehnung anstelle der Verwechslungsgefahr bereits anzunehmen.65 

 

5.3.3. Würdigung Zwar handelt es sich vorliegend bei den zu beurteilenden FARMER und Country-Getreideriegeln mit der Geschmacksrichtung "Choco-Apfel" letztlich um praktisch gleiche Produkte. Es wurde jedoch bereits im Rahmen der Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr (vgl. oben E. 5.2.2.3 zweitletzter Absatz) festgehalten, dass sich die Country­ Getreideriegelsorte "Choco-Apfel" genügend deutlich von der Ausstattung der FARMER-Verpackung mit der gleichen Geschmacksrichtung unter­ scheidet: Bloss ein Schnitz eines grünen Apfels im Gegensatz zu einem ganzen roten Apfel und einem zusätzlichem roten Apfelschnitz sowie grü- 

 

64 BSK UWG-SCHMID (Fn. 62), Art. 31it e N. 86 mit Verweis auf BGE 135 111 446 E. 7.5. 65 SHK UWG-OETIKER, 2010, Art. 3 lit. e N. 36 m.w.N ne Hintergrundfarbe der untersten Verpackungsflache statt eines stark prägenden rosafarbenen Hintergrunds. Es erscheint aufgrund dieser deutlichen Unterscheidbarkeit der beiden Verpackungen ausgeschlossen, dass beim Durchschnittskonsumenten beim Betrachten der Country­ Getreideriegelverpackung mit dem Geschmack "Choco-Apfel" eine ge­ dankliche Assoziation zum entsprechenden FARMER-Produkt des Gesuchstellers hervorgerufen wird. Da es damit bereits an der objektiven Eignung der streitgegenständlichen Ausstattung der Country­ Getreideriegelverpackung der Sorte "Choco-Apfel" fehlt, eine Assoziation zum Gesuchsteller hervorzurufen, ist auf die weiteren Tatbestandselemente von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG nicht mehr einzugehen.

 

Eine Assoziationsgefahr ist demnach zu verneinen. 

 

5.4. Zwischenfazit Die Hauptsachenprognose im Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin 2 fallt demnach positiv aus, was die beiden Ausstattungen der Verpackungen der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 betrifft.

 

5.5. Nachteilsprognose 5.5.1. Parteibehauptungen Gemäss Auffassung der Gesuchsteller erzeugt auch die "neue" Verpackung der Country-Getreideriegel eine Verwechselungsund Assoziationsgefahr, womit weiterhin eine Marktverwirrung drohe. Seit der Lancierung des Coop-Getreideriegels im März 2016 habe der Gesuchsteller eine Umsatzeinbusse und Kundenverluste in Kauf nehmen müssen. Umgekehrt habe die Gesuchsgegnerin 2 seither deutlich an Marktanteilen zugelegt. Es drohe mit jedem Tag auch eine weitere Verwässerung der gesuchstellerischen Ausstattung. Diese und die gezielt von der Gesuchsgegnerin 2 angestrebte schmarotzerische Rufausbeutung des Gesuchstellers könnten nicht ohne weiteres in Geld gemessen und damit ersetzt werden. Der dadurch entstandene Schaden lasse sich erfahrungsgemäss selbst mit grossem Werbeaufwand nachträglich kaum mehr wieder gut­ machen.

 

Die Gesuchsgegnerin 2 macht geltend, eine Marktverwirrung könne aus­ geschlossen werden, da der Country-Getreideriegel ausschliesslich über Coop-Verkehrskanale verkauft werden und für jeden Konsumenten deutlich erkennbar als Coop-Produkt gekennzeichnet sei. Eine Marktverwirrung und -Verdrängung sei aufgrund der Tatsache, dass Coop­ Eigenprodukte ebenso wie Migros-Eigenprodukte ausschliesslich in den unternehmenseigenen, hermetisch voneinander abgetrennten Vertriebskanälen angeboten werden, ausgeschlossen. 

 

 5.5.2. Rechtslage Neben der Hauptsachenprognose hat der Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass ihm aus der Verletzung eines ihm zustehenden Anspruchs ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Zu beantworten sind damit zwei Fragen: a) ob Nachteile drohen, wenn keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden und ob b), für den Fall, dass keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden und die befürchteten Nachteile daher eintreten: diese mit einem anschliessen­ den Hauptsacheverfahren leicht wiedergutzumachen ist.66 Nachteile sind jegliche Beeinträchtigungen der gesuchstellenden Partei sowohl tatsächlicher wie auch rechtlicher Art, materieller als auch immaterieller Natur.67 Auch bloss faktische Erschwernisse genügen.68 Ferner kann auch die drohende Zahlungsunfähigkeit eines Beklagten im Falle des Unterliegens im Prozess gegebenenfalls ein solcher Nachteil sein.69 Ausreichend ist bereits die Gefährdung oder Verzögerung der Vollstreckung eines in erster Linie auf Realerfüllung gerichteten Anspruchs. Als Nachteil kommt insbesondere auch eine Beeinträchtigung in der Ausübung absoluter Rechte in Betracht.70 Der Nachteil muss grundsätzlich ein zukünftiger sein. Bei bereits eingetretenen Nachteilen können vorsorgliche Massnahmen nur dann Platz haben, wenn eine weitere Benachteiligung droht11

 

Weiter muss der Nachteil nicht leicht wiedergutzumachen sein. Dies ist dann nicht der Fall, wenn das Hauptsachenurteil abgewartet werden kann und dieses der gesuchstellenden Partei hinreichenden Rechtsschutz bietet.72 Nachteile sind etwa dann nicht leicht wieder gutzumachen, wenn sie später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden können, etwa weil sie durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufgewogen wer­ den können, d.h. wenn ein rein ökonomischer Ausgleich keinen vollwertigen Ersatz begründet.73 Mögliche Rufschädigungen, Kundenverluste oder entgangene Gewinne stellen nach der Rechtsprechung zwar mit Geld grundsätzlich ausgleichbare Nachteile dar. Jedoch gelten diese künftigen Einbussen als kaum berechenund nachweisbar, so dass regelmässig auch in einer solchen Konstellation ein nicht leicht wieder gutzumachen­ der Nachteil angenommen wird.74 Rein finanzielle Nachteile sind hingegen 

 

66 BK ZPO 11-GÜNGERICH, 2012, Art. 261 N. 30 ff. 67 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BK ZPO 11-GÜNGERICH (Fn. 66), Art. 261 N. 34; BSK ZPOSPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 29; ZÜRCHER (Fn. 9), Art. 261 N. 25; STAEHE- LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 22 N. 10. 68 BK ZPO 11-GÜNGERICH (Fn. 66), Art. 261 N. 34. 69 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 28b. 70 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 28b. 71 HUBER (Fn. 9}, Art. 261 N. 21; BK ZPO 11-GÜNGERICH (Fn. 66), Art. 261 N. 35; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 28a; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (Fn. 67), § 22 N. 10. BK ZPO 11-GÜNGERICH (Fn. 66), Art. 261 N. 36. 73 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 34; ZÜRCHER (Fn. 9), Art. 261 N. 29; 8AUDENBACHER!GLÖCKNER, in: Baudenbacher (Fn. 36), Art. 14 N. 22. 74 Vgl. BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 34. 

regelmassig nicht schwer zu ersetzen.75 Rein finanzielle Nachteile sind daher zusätzlich nur unter der Voraussetzung nicht leider wieder gutzumachen, wenn bei der Gegenpartei beispielsweise mangelnde Zahlungsfähigkeit zu befürchten respektive die Vollstreckung finanzieller Ansprüche zweifelhaft ist oder der Schaden später nur schwer nachgewiesen oder eingefordert werden konnte.76

 

5.5.3. Würdigung Ob der Gesuchsteller seit der Lancierung des Country-Getreideriegels der Gesuchgegnerin 2 im Marz 2016 eine Umsatzeinbusse und Kundenverluste in Kauf nehmen musste, und damit (infolge der "alten" Verpackungen der Country-Getreideriegel) bereits einen effektiven Schaden erlitten hat, kann vorliegend offen bleiben. Für die Bejahung der Nachteilsprognose reicht bereits die Glaubhaftmachung eines "drohenden" nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils.

 

Wie ausgeführt besteht die Gefahr, dass durch die Verwendung der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 beim Durchschnittskonsumenten eine Verwechslung mit den entsprechenden vom Gesuchsteller vertriebenen FARMER-Getreideriegeln droht bzw. eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne besteht (vgl. oben E. 5.2.2.3). Damit droht eine Marktverwirrung, was für sich alleine genommen bereits einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darstellt.

 

Diese Marktverwirrung droht vorliegend trotz der gerichtnotorischen Tatsache (vgl. Art. 151 ZPO), dass Coop-Eigenprodukte ebenso wie Migros­ Eigenprodukte ausschliesslich in den je unternehmenseigenen Vertriebskanalen angeboten werden. Mit der Verwendung der Country­ Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 kann beim Durchschnittskonsumenten nämlich der Eindruck entstehen, die Gesuchsgegnerin 2 biete nun ein gleichartiges oder sogar gleiches Produkt wie die entsprechenden FARMER-Getreideriegel des Gesuchstellers an. Folglich konnte der Durchschnittskonsument alleine aufgrund der Ausstattung der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 seine ursprüngliche Absicht, in der Migros die entsprechenden FARMER-Getreideriegel zu kaufen, andern, indem er die Getreideriegel mit den Geschmacksrichtungen Honig oder Schokolade direkt bei der Gesuchsgegnerin 2 erwirbt. Angesichts dieser potentiellen Fehlzurechnungen ist eine positive Nachteilsprognose umso mehr zu bejahen. 

 

 75 BGer 5P.104/2005 vom 18. Juli 2005 E. 1.2. so wohl auch: HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 20. 76 ZR 112/2013 Nr. 67 S. 243 E. 7; HGer ZH HE130180 vom 27. September 2013 E. 2.3.1 und 2.3.4; vgl. auch BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 34; SHK ZPO-TREIS, 2010, Art. 261 N. 8; LEU­ POLD, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes, sic! 4/2000 S. 265-274, 270 f m.w.N. 

 

Schliesslich ist es gerichtsnotorisch (vgl. Art. 151 ZPO), dass Schadener­ satzverfahren bei Lauterkeitsrechtsverletzungen meistens sehr aufwändig und nicht einfach zu führen sind. lnsbesondere kann eine mögliche Verwässerung der gesuchstellerischen Ausstattung der FARMER­ Getreideriegelverpackungen sowie eine allfällige Rufschädigung (welches Produkt degustativ besser schmeckt, braucht nicht geklärt zu werden) nicht ohne weiteres in Geld gemessen und damit ersetzt werden. Selbst wenn er messbar sein sollte, lasst sich der dadurch entstandene Schaden zudem erfahrungsgemäss selbst mit grossem Werbeaufwand nachträglich nicht mehr ohne weiteres wiedergutmachen. 

 

5.5.4. Zwischenfazit Eine positive Nachteilprognose ist damit gegeben. 

 

5.6. Zeitliche Dringlichkeit 5.6.1. Parteibehauptungen Der Gesuchsteller geht von einer hohen zeitlichen Dringlichkeit aus, in­ dem er behauptet, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Gesuchsgegnerin 2 in der Kalenderwoche 35/2016 für die vier Sorten "Soft Apfel Erdbeere", "Soft Choco-Apfel", "Soft Choco Milch" und "Crunchy Honig" nicht mehr die Gegenstand des Verfahrens HSU.2016.46 bilden­ den Verpackungen, sondern die im vorliegenden Rechtsbegehren aufgeführten allerdings sind dort nur die Verpackungen der drei Sorten "Honig", "Chocolat au lait" und "Choco-Apfel" enthalten verwenden werde. Es drohe eine Marktverwirrung mit jedem weiteren Tag, ebenso eine weitere Verwässerung der FARMER-Ausstattung.

 

Gemäss Auffassung der Gesuchsgegnerin 2 habe der Gesuchsteller spätestens seit Erhalt der E-Mail vom 20. Mai 2016 (AB 17) gewusst, dass die Gesuchsgegnerin 2 mit der jetzt beanstandeten streit gegenständlichen Verpackung von Country-Getreideriegeln auf den Markt kommen werde. Es sei ihm daher zuzumuten, einen Prozess im ordentlichen Ver­ fahren führen zu müssen.

 

5.6.2. Rechtslage Obwohl im Gesetz nicht vorgesehen, setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme Dringlichkeit voraus.77 Sie ist darin begründet, dass der vorsorgliche Rechtsschutz bezweckt, den Eintritt von Nachteilen zu verhindern, welche im Zeitraum zwischen der Klageanhebung und der Rechtskraft des Hauptsacheentscheids zu entstehen drohen. Kann der Eintritt der drohenden Nachteile auch durch ein ordentliches Urteil verhindert werden, liegt keine Dringlichkeit und damit kein Grund für eine vor- 

77 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 22; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 39; ZÜRCHER (Fn. 9), Art. 261 N. 12; SHK ZPO-TREIS (Fn. 76), Art. 261 N. 10 je m.w.N. 

sorgliche Massnahme vor.78 Die Dringlichkeit bemisst sich somit an dem vom Gesuchsteller geltend gemachten primären Realerfüllungsanspruch.79 Wartet der Gesuchsteller mit dem vorsorglichen Massnahmebegehren zu lange zu, kann er seinen Anspruch darauf verwirken.80 Grundsätzlich geht der Anspruch auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme aber nicht durch Zeitablauf unter.81 Eine Verwirkung des Anspruchs auf Erlass vorsorglicher Massnahmen infolge Zeitablaufs bemisst sich folglich nicht an einer abstrakten Zeitspanne, sondern ausschliesslich an der voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses.82 Die Verwirkung infolge Zeitablaufs setzt ein ungebührlich langes und damit rechtsmissbräuchliches Zuwarten voraus.83 Es bedürfte schon jahrelanger Untätigkeit, bis einem Gesuchsteller Rechtsmissbrauch infolge Zeitablaufs vorgeworfen werden kann, so dass auf sein Massnahmegesuch nicht einzutreten wäre.84 An die Glaubhaftmachung der zeitlichen Dringlichkeit sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Grundsätzlich ist die Dringlichkeit immer dann gegeben, wenn ein ordentlicher Prozess deutlich länger dauern würde als das Massnahmeverfahren.85 

 

5.6.3. Würdigung Vorliegend konnte der Gesuchsteller rund zwei Wochen nach Einreichung seines Gesuchs ein vorsorgliches Verbot gegen die Gesuchsgegnerin 2 erwirken. Dies ist klar früher, als er in einem ordentlichen Verfahren ein Urteil erwirken konnte. Abgesehen davon kann keine Rede von einer Verwirkung des Verbotsanspruchs des Gesuchstellers sein, weil die Gesuchsgegnerin 2 in der E-Mail vom 20. Mai 2016 noch eine Markteinführung der neuen Verpackungen per 1. Dezember 2016 in Aussicht stellte, diese jedoch bereits auf Beginn der KW 35/2016 umsetzte.

 

5.6.4. Zwischenfazit Eine zeitliche Dringlichkeit liegt demnach vor. 

 

5.7. Verhältnismässigkeit 5.7.1. Parteibehauptungen Gemäss Auffassung des Gesuchstellers ist im Sinne einer möglichst schonenden Rechtsausübung jetzt der günstigste Zeitpunkt, die neuen Country-Riegelverpackungen zu verbieten. 

78 Vgl. hierzu: RüETSCHI, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeit- ablauf, sic! 2002, S. 417 m.w.N. HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 22. SHK ZPO-TREIS (Fn. 76), Art. 261 N. 12. 81 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 41 m.w.N. 82 RüETSCHI (Fn. 78), S. 422. 83 ZÜRCHER (Fn. 9), Art. 261 N. 13; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 42 ff. 84 DAVID/FRICKIKUNz/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 2), N. 622 m.w.N. 85 DAVID/FRICKIKuNz/STUDERIZIMMERLI (Fn. 84), N. 622. 

 

Die Gesuchsgegnerin 2 entgegnet, ein sofort von ihr umzusetzendes Ver­ bot des weiteren Verkaufs und Vertriebs der Country­ Getreideriegelverpackungen sei unverhältnismässig. Die "neuen" Verpackungen habe der Gesuchsteller indirekt bereits anerkannt. Jetzt mehrere Tonnen an Nahrungsmitteln vernichten zu müssen, sei schon deswegen klar unverhältnismässig. 

 

5.7.2. Rechtslage Da vorsorgliche Massnahmen in die Rechtslage der Gegenpartei oder Dritter86 eingreifen, müssen sie verhältnismässig sein.87 Damit muss die vorsorgliche Massnahme geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Die angeordnete Massnahme darf sachlich und zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs erforderlich ist.88 Je dringlicher das Anliegen der gesuchstellenden Partei erscheint, umso eher rechtfertigt sich eine vorsorgliche Massnahme.89 Höhere Anforderungen sind an vorsorgliche Massnahmen zu stellen, die auf vorläufige Vollstreckung lauten und einen besonders schweren Eingriff in die Rechte darstellen.90 

 

5.7.3. Würdigung Das Interesse des Gesuchstellers an einem vorsorglichen Verbot gegen­ über der Gesuchsgegnerin bezüglich der Verwendung der Country­ Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 ist aufgrund der obigen Ausführungen ausgewiesen. Der mit der vorsorglichen Massnahme verbundene Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerin 2 beschränkt sich auf das Notwendige und behindert sie nicht übermässig. Der Verkauf von Country-Getreideriegeln mit einer anderen Ausstattung der Verpackung als die streitgegenständliche ist weiterhin möglich, so bspw. bezüglich des Country-Getreideriegels "Choco-Apfel". Eine mildere Massnahme fällt ausser Betracht. Die neuen Country­ Getreideriegelverpackungen sind ausserdem erst seit der Kalenderwoche 35/2016 zum Kauf erhältlich. Deren Ausstattungen konnten sich am Markt daher schon aus zeitlichen Gründen noch gar nicht durchsetzen. 

 

5.7.4. Zwischenfazit Das beantragte Unterlassungsverbot erweist sich in seiner eingeschränkten Form auch als verhältnismässig. 

 

86 Vgl. hierzu ZR 111/2012 Nr. 61 S. 172 ff. E. 8; ZR 111/2012 Nr. 67 S. 189 ff. E. 5. 87 HUBER (Fn. 9), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 9), Art. 261 N. 10 und 112 f.; STAEHE­ LIN/STAEHELIN/GROLIMUND {Fn. 67), § 22 N. 12. 88 BOTSCHAFT vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBI 2006, S. 7354; Hu­ BER (Fn. 9), Art. 261 N. 23 m.w.N. 89 HUBER {Fn. 9), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER {Fn. 9), Art. 262 N. 47; STAEHE­ LIN/STAEHELIN/GROLIMUND {Fn. 67), § 28 N. 12. 90 ZÜRCHER (Fn. 9), Art. 261 N. 33; SHK ZPO-TREIS (Fn. 76), Art. 261 N. 19. 

 

5.8. Fazit Zusammenfassend erscheint der vom Gesuchsteller geltend gemachte Verbotsanspruch in eingeschränkter Form für die Ausstattungen der Verpackungen der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 als rechtlich begründet. lnsbesondere fallen die Hauptsachenund Nachteilsprognose positiv aus. Dringlichkeit liegt vor und das Verbot der Ausstattungen der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" der Gesuchsgegnerin 2 mit den streitgegenständlichen Verpackungen erweist sich als verhältnismässig.

 

Demgegenüber ist bereits eine positive Hauptsachenprognose betreffend die Ausstattung der Verpackung des Country-Getreideriegels "Choco­ Apfel" der Gesuchsgegnerin 2 zu verneinen.

 

6. Vollstreckungsmassnahmen Der Gesuchsteller beantragt, das Unterlassungsverbot mit der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Gesuchsgegnerinnen im Falle der Zuwiderhandlung naeh Art. 292 StGB zu verbinden. Den Gesuchsgegnerinnen und ihren Organen sei zudem eine Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO in Hohe von Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung des Unterlassungsverbots anzudrohen.

 

Das Gericht, das eine vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft gemäss Art. 267 ZPO auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen. 91 Die Gesuchsgegnerin 2 hat sieh nieht zu den Vollstreckungsanträgen geäussert. Aufgrund der vorliegend geltenden Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) hat sieh der Vizepräsident deshalb an die Anträge des Gesuchstellers zu halten und lediglieh deren Verhältnismässigkeit zu prüfen.92 Eine offensiehtliehe Unverhältnismässigkeit der beantragten Voll­ streckungsmassnahmen ist mit Ausnahme der beantragten Ordnungs­ busse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO gegen die Organe der Gesuchsgegnerin 2 nicht ersiehtlieh. Aueh die vom Gesuehsteller beantragte Kombination von Vollstreckungsmassnahmen ist zulässig.93 Jedoch ist zu berücksichtigen, dass Ordnungsbussen gemäss Bundesgericht anhand des 94 "objektiven Ausmasses der Zuwiderhandlung" auszufällen sind. Die Androhung von Ordnungsbussen sollte daher stets den gesetzlieh vorgesehen Zusatz "bis zu" enthalten oder es ist auf die Nennung eines konkreten Betrages gänzlich zu verzichten.95 

 

91 SCHNEUWLYNETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. September 2016, Rz. 17. 92 SCHNEUWLYNETTER (Fn. 91), Rz. 29. 93 SCHNEUWLYNETTER (Fn. 91), Rz. 34 ff. m.w.N. 94 Urteil des Bundesgerichts 4A_406/2015 vom 11. Juli 2016 E. 6.2 (zur Publikation vorgesehen). 95 SCHNEUWLYNETTER (Fn. 91), Rz. 29. 

 

 Zur Durchsetzung des vorsorglichen Unterlassungsverbots sind den verantwortlichen Organen der Gesuchsgegnerin 2 für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung deshalb die Straffolgen nach Art. 292 StGB (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO) sowie der Gesuchsgegnerin 2 eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) anzudrohen.

 

7. Prosequierungsfrist Dem Gesuchsteller ist gemäss Art. 263 ZPO eine Frist zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren anzusetzen und für den Säumnisfall das Dahinfallen der vorsorglichen Massnahmen anzudrohen. In Würdigung der Umstände rechtfertigt sich eine Prosekutionsfrist in der Grössenordnung von knapp drei Monaten. Konkret ist dem Gesuchsteller daher Frist bis zum 30. November 2016 zur Einreichung der ordentlichen Klage an­ zusetzen.

 

8. Kosten 8.1. Verlegung Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). 

 

Bezüglich der Gesuchsgegnerin 1 ist das Gesuch mangels Passivlegitimation abzuweisen. Die Gesuchsgegnerin 1 obsiegt demnach vollumfänglich, sie hat keine Prozesskosten zu tragen. Gegenüber der Gesuchsgegnerin 2 dringt der Gesuchsteller mit seinen eingeschränkten Rechtsbegehren bezüglich des Verbots der Ausstattungen der Verpackungen der Country-Getreideriegel "Chocolat au lait" und "Honig" durch, nicht aber mit dem Rechtsbegehren bezüglich der Ausstattung der Verpackung des Country-Getreideriegels "Choco-Apfel". Der Vollstreckungsantrag kann infolge Unverhältnismässigkeit ebenfalls nur eingeschränkt gut­ geheissen werden. Zudem wurde der Antrag auf superprovisorischen Er­ lass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. Gesamthaft rechtfertigt es sich somit, die Prozesskosten des gesamten Verfahrens je hälftig auf den Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin 2 zu verteilen.

 

8.2. Gerichtskosten Die Gerichtskosten bestehen emz1g aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in Berücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf insgesamt Fr. 6'000.00 fest­ gesetzt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin 2 hat dem Gesuchsteller den Betrag von Fr. 3'000.00 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 

 

8.3. Parteientschädigung Es werden aufgrund des vorliegenden Verfahrensausgangs Obsiegen der Gesuchsgegnerin 1 im Verfahren des Gesuchstellers gegen sie einer­ seits und grundsätzliches Unterliegen der Gesuchsgegnerin 2 im Verfahren des Gesuchstellers gegen sie andererseits keine Parteientschädigungen zugesprochen. Dabei ist auch berücksichtigt, dass die Gesuchsantwort der beiden Gesuchsgegnerinnen in einem mündlichen Vortrag/einem Schriftsatz durch gemeinsame Rechtsvertreter erstattet wurde.

 

8.4. Vorbehalt Eine abweichende Kostenverteilung in einem allfälligen Hauptprozess ist für den Fall vorzubehalten, dass dieser vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau durchgeführt würde. 

 

 Der Vizepräsident erkennt: 

 

1. Das Gesuch vom 26. August 2016 gegen die Gesuchsgegnerin 1 wird abgewiesen. 

 

2. 2.1. Soweit darauf eingetreten wird, wird in teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 26. August 2016 der Gesuchsgegnerin 2 unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB sowie der Ordnungsbusse in der Höhe von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung mit sofortiger Wirkung vor­ sorglich verboten, unter der Bezeichnung Country Getreideriegel mit einer Verpackung gemäss der folgenden Abbildung anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder zu diesem Zwecke zu lagern bzw. anbieten, bewerben, in Verkehr bringen, verkaufen oder zu diesem Zwecke lagern zu lassen: 

2.2. Art. 292 StGB lautet: 

 

" Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beam­ ten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."

 

3. Dem Gesuchsteller wird Frist bis zum 30. November 2016 angesetzt, um Klage im ordentlichen Verfahren anzuheben. lm Säumnisfall fallt die in vorstehender Dispositiv-Ziff. 2 angeordnete vorsorgliche Massnahme da­ hin.

 

4. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.00 werden je hälftig dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin 2 auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgeg­ nerin 2 hat dem Gesuchsteller Fr. 3'000.00 direkt zu bezahlen.

 

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

 

6. Eine abweichende Verteilung der vorstehend verlegten Gerichtsund Parteikosten im allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten, falls dieser vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau durchgeführt wird. 

 

 Zustellung an: den Gesuchsteller (Vertreterin; zweifach)

 

die Gesuchsgegnerinnen (Vertreter, dreifach) 

 

 Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)

 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids angerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Aarau, 8. September 2016

 

 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer 

 

 Der Gerichtsschreiber:

 

 Peyer (i.V. Lindner)