decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
 

air fresh

Entscheid
im Widerspruchsverfahren Nr. 6586
in Sachen
Reckitt Benckiser (Switzerland) AG
Im Hölderli 19
CH-8405 Winterthur
vertreten durch RA Dr. Martin Hitz, Troller Hitz Troller & Partner, Widersprechende 6002 Luzern
CH-Marke Nr. 398 061 "air-fresh" (Schriftzug)
gegen
Tavola S.p.A.
Via Bernardino Verro 35
I-20141 Milano (Italien)
Internat. Registrierung Nr. 800 362 "AERO FRESH" Widerspruchsgegnerin
vertreten durch Isler & Pedrazzini AG, 8023 Zürich
Gestützt auf Art. 31 ff. i. V. m. Art. 3 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11), Art. 20 ff. der Markenschutzverordnung (MSchV; SR 232.111), Art. 4 PVÜ (Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigen-tums; SR 0.232.04), Art. 1 ff. der Gebührenordnung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE-GebO; SR 232.148), Art. 1 ff. des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah-ren (VwVG; SR 172.021), Art. 1 ff. der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Ver-waltungsverfahren (VKEV; SR 172.041.0) sowie auf Art. 1 ff. des Tarifs über die Entschädigun-gen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (Tarif BG; SR 173.119.1) hat das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend Institut)
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in Erwägung gezogen:
I. SACHVERHALT UND VERFAHRENSABLAUF
1. Die angefochtene Registrierung "AERO FRESH" (IR-Nr. 800 362) wurde in der "Gazette OMPI des marques internationales" Nr. 08/2003 vom 29. Mai 2003 veröffentlicht. Sie ist für folgende Waren im Register eingetragen:
Klasse 05: Désodorisants pour poubelles, pour pièces et locaux en général, pour véhicules, pour vêtements, pour tissus et leurs contenants; désodorisants pour étagères à chaussures, pour lave-vaisselle, pour machines à laver, pour réfrigérateurs, pour aspirateurs.
2. Am 1. September 2003 reichte die Widersprechende gegen die obgenannte Registrierung Widerspruch ein. Sie beantragt, dass dieser der Schutz in der Schweiz vollumfänglich zu verweigern sei.
3. Die Widersprechende stützt sich auf ihre Marke Nr. 398 061 "air-fresh", welche u.a. für fol-gende Waren im Register eingetragen ist:
Klasse 05: Luftreinigungsmittel, Luftverbesserungsmittel und Luftdesinfektionsmittel.
Zur Begründung des Widerspruchs führte sie im Wesentlichen Folgendes aus: Die ange-fochtene Marke beanspruche Schutz für Deodorants verschiedener Einsatzbereiche. Diese Waren seien mit den durch die Widerspruchsmarke geschützten Luftreinigungsmittel, Luft-verbesserungsmittel und Luftdesinfektionsmittel zumindest gleichartig, wenn nicht identisch. Die kollidierenden Zeichen seien reine Wortmarken. Sie würden im Bestandteil FRESH voll-ständig übereinstimmen. Bezüglich Wortlänge weise das jüngere Zeichen einen Buchsta-ben mehr auf. Das jüngere Zeichen weiche lediglich in einem zusätzlichen Buchstaben und im Vokal E statt einem I von der älteren Marke ab. Dieser Buchstabe vermöge indessen AERO nicht aus dem Schutzbereich der älteren Marke herauszuführen. Denn dies falle bei der Aussprache nicht ins Gewicht, da die Zeichen auf dem praktisch identischen Wort-stamm basieren würden. Dies gelte auch in begrifflicher Hinsicht, weil die beiden Bestand-teile air und fresh auch in der jüngeren Marke vorhanden seien und damit auch identische Assoziationen wecken würden. Der Konsument in der Schweiz kenne das seit vielen Jah-ren auf dem Markt befindliche Produkt air-fresh und werde bei einem Deodorant AERO FRESH für verschiedene Einsätze in Staubsaugern, Waschmaschinen usw. daran erinnert. Aus diesen Gründen sei eine Verwechslungsgefahr zu bejahen und der Widerspruch gut-zuheissen.
4. Mit Verfügung vom 25. November 2003 wurde die Widerspruchsgegnerin zur Stellungnah-me eingeladen.
Am 12. Mai 2004 reichte die Widerspruchsgegnerin ihre Stellungnahme ein und bestritt den Gebrauch der Widerspruchsmarke. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, auf der Website der Widersprechenden (www.reckittbenckiser.ch) sei bei den aufgeführten Produkten und Marken lediglich die Marke AIRWICK für Lufterfrischer vermerkt, nicht je-doch die Marke air-fresh.
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5. Mit Verfügung vom 13. Mai 2004 wurde die Widersprechende zur Replik eingeladen.
Mit Replik vom 18. Oktober 2004 reichte die Widersprechende verschiedene Gebrauchsbe-lege ein, u.a. Abbildungen der mit air-fresh bezeichneten Waren (vgl. Beilagen 6-12), eine Kopie der Absätze/Umsätze 1999 (Beilage 13), Rechnungen (Beilagen 18-22) und Kopien der Aktionsangebote für "air-fresh" (Beilagen 14-17). In diesem Zusammenhang sei zu be-achten, dass die Widersprechende bis Juni 2000 unter Reckitt & Colman AG firmierte (Bei-lage 5). Wie den Belegen entnommen werden könne, seien die Produkte der Widerspre-chenden in den Geschäften USEGO AG, COOP im massgebenden Zeitraum, d.h. von 1999 und 2000, erhältlich gewesen. Damit sei der Gebrauch der Widerspruchsmarke im re-levanten Zeitraum mehr als glaubhaft gemacht worden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass im Mai 2004 – und damit am Ende der massgebenden Fünfjahresperiode – auf der Webseite der Widersprechenden oder im Sortiment von COOP die Widerspruchsmarke von der Widerspruchsgegnerin nicht mehr aufzufinden gewesen sei.
6. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2004 wurde die Widerspruchsgegnerin zur Duplik eingela-den.
In der Duplik vom 21. März 2005 argumentierte die Widerspruchsgegnerin im Wesentlichen wie folgt: Die Widerspruchsmarke sei als durchgesetzte Marke ins Register eingetragen worden. Demzufolge beziehe sich die Verkehrsdurchsetzung auf den Gesamteindruck, nicht aber auf die einzelnen Elemente air und fresh. Wegen ihres beschreibenden Gehalts würden diese Zeichenbestandteile entsprechend häufig benutzt. So würde auch COOP Luf-terfrischer unter den Namen Frigi-Fresh, Aqua-Fresh anbieten. Die Zeichen würden im Ausdruck fresh zwar übereinstimmen, jedoch im Wortanfang voneinander abweichen. Die andere Aussprache von AERO würde der jüngeren Marke ein anderes Gepräge verleihen. Da die Einzelbestandteile des älteren Zeichens für sich alleine nicht monopolisiert werden könnten, würden bereits geringfügige Abweichungen ausreichen, um eine Verwechslungs-gefahr zu verneinen. Schliesslich sei fraglich, ob die Widerspruchsmarke in der registrierten Form überhaupt rechtserhaltend benutzt werde.
7. Mit Schreiben vom 4. April 2005 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.
II. SACHENTSCHEIDVORAUSSETZUNGEN
1. Der Inhaber einer älteren Marke kann gegen die Eintragung einer jüngeren Marke Wider-spruch erheben (vgl. Art. 31 Abs. 1). Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich und mit Begründung einzurei-chen. Gemäss Art. 31 Abs. 2 MSchG ist innerhalb dieser Frist auch die Widerspruchsge-bühr zu bezahlen.
2. Die Widerspruchsmarke wurde am 31. März 1992 hinterlegt. Die angefochtene Marke wur-de am 7. März 2003 international registriert mit Schutzausdehnung für die Schweiz und Ita-lienischer Priorität vom 8. Januar 2003. Die Widersprechende ist demnach Inhaberin einer älteren Marken und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert.
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3. Die angefochtene Registrierung wurde in der "Gazette OMPI des marques internationales" Nr. 08/2003 vom 29. Mai 2003 publiziert. Der Widerspruch wurde am 1. September 2003 innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendi-gen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde recht-zeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.
III. MATERIELLE BEURTEILUNG
A. Widerspruchsgründe
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MschG sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich sind und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
B. Gebrauch der Widerspruchsmarke
1. Die Widerspruchsgegnerin machte in ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2004 gestützt auf Art. 22 Abs. 3 MSchV frist- und formgerecht den Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke geltend. Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Art. 12 Abs. 1 MSchG, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wich-tige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (vgl. Art. 32 MSchG).
2. Die Widerspruchsmarke wurde am 31. März 1992 hinterlegt und deren Eintragung im SHAB Nr. 9 vom 14. Januar 1993 publiziert. Folglich ist am 12. Mai 2004, im Zeitpunkt der Einrede des Nichtgebrauchs, für die Widerspruchsmarke die Karenzfrist bereits seit länge-rem abgelaufen (vgl. Lucas DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Marken-schutzgesetz, 2. Auflage, Basel 1999, Art. 12). Die Marke der Widersprechenden ist ge-schützt, soweit ihr Gebrauch für die letzten fünf Jahre vor Geltendmachung des Nicht-gebrauchs durch die Widerspruchsgegnerin glaubhaft gemacht wird (vgl. Rekurskommissi-on für geistiges Eigentum [RKGE] in sic! 2002, 106 – Genesys [fig.] / Genesis [fig.]), d.h. für den Zeitraum vom 12. Mai 1999 bis 12. Mai 2004.
3. Glaubhaft machen bedeutet, dass dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Ein-druck vermittelt wird, dass die in Frage stehenden Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind. Es braucht keine volle Überzeugung des Richters, doch muss er zu-mindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (vgl. DAVID, a.a.O., N. 12 zu Art. 16). Entscheidend ist, ob das Zeichen vom Abnehmer im konkreten Umfeld als Mittel zur Kennzeichnung der eigentlichen Waren und/oder Dienstleistung verstanden wird. Hierbei ist zu beachten, dass nur der funktionsge-rechte und ernsthafte Gebrauch eines Zeichens als Kennzeichen von Waren und/oder Dienstleistungen in der Schweiz rechtserhaltend ist (vgl. Eugen MARBACH, Schweizeri-sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, 169 und Richtlinien in Markensachen des IGE [Richtlinien], 148 unter http://www.ige.ch/D/jurinfo/documents/10102d.pdf).
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4. Mit der Replik vom 18. Oktober 2004 reichte die Widersprechende folgende Gebrauchsbe-lege ein:
- eine Kopie der Publikation der Firmaänderung im SHAB Nr. 127 vom 3. Juli 2000 (Beilage 5)
- Abbildungen der Waren, die unter der Marke "air-fresh" vertrieben wurden (Beilagen 6-12)
- Auszug der Absätze/Umsätze vom Dezember 1999 (Beilage 13)
- Kopie der Aktionsangebote für die Produktpalette "air-fresh" (Beilagen 14-17)
- Kopie der Bestellungen/Rechnungen an die USEGO AG vom 8. bzw. 22. Oktober 1999 (Beilagen 18-19)
- Kopien der Rechnungen an COOP vom 4. bzw. 6. Januar 2000 (vgl. Beilagen 20-22)
5. Die beigebrachten Bestellformulare/Rechnungen vom 8./25 Oktober 1999 bzw. vom 4./6. Januar 2000 zeigen auf, dass im massgebenden Zeitraum die vormals unter dem Namen Reckitt & Colman (4123 Allschwil 1) firmierende Widersprechende diverse Waren mit der Bezeichnung "Airfresh" Spray, Vapo, Stick-up, Duftstecker an die USEGO AG (8604 Vol-ketswil) bzw. an COOP (Genf) fakturierte (vgl. Beilagen 5 u. 18-22). Der Inlandbezug, sowie der Bezug zur Widersprechenden und zur Widerspruchsmarke werden hierbei rechtsgenü-gend glaubhaft gemacht. Die zusätzlich eingereichten Abbildungen weisen auf, dass es sich bei den mit der Widerspruchsmarke "air-fresh" versehenen Duftstecker, Sprays, Ton-töpfen um Luftreinigungs-/-desinfektions-/-erfrischungsmittel handelt, mithin um die bean-spruchte Warenkategorie der Klasse 5. Dass jene Belege nicht datiert sind, schadet nicht, da sie mit der bis Juni 2000 gültigen Firmenbezeichnung Reckitt & Colman der Widerspre-chenden versehen sind und folglich vom massgebenden Zeitraum herrühren. Auch ist un-erheblich, dass die als Wortmarke ins Register eingetragene Widerspruchsmarke dabei in einer speziellen schriftlichen Ausgestaltung gebraucht wird, da diese den Gesamteindruck nicht wesentlich zu prägen vermag (vgl. hierzu WILLI, a.a.O., N. 51 zu Art. 11 MSchG). Selbst der Umstand dass bei den vorgenannten Rechnungen die Angaben über die Ver-kaufszahlen abgedeckt sind, schadet nicht. Denn die vorgenannten Gesamtumstände so-wie die Unterlagen über die im relevanten Zeitraum Oktober, November bis Dezember 1999 angebotenen Monatsaktionen der Firma Pick-Pay für Airfresh-Duftstecker, Sprays usw. sprechen allesamt für eine genügende Marktbearbeitung (vgl. Beilagen 16, 17; RKGE in sic! 2004, 106 – SEIKO RIVOLI / R RIVOLI [fig.]).
6. Die Widerspruchsgegnerin wendet in ihrer Stellungnahme ein, dass bei den auf der Websi-te (www.reckittbenckiser.ch) der Widersprechenden aufgeführten Marken lediglich "AIRWICK" für Lufterfrischer vermerkt sei, nicht jedoch "air-fresh". Dies ist vorliegend un-beachtlich, da – wie vorgenannten Ausführungen entnommen werden kann – innerhalb der letzten fünf Jahre vor Geltendmachung des Nichtgebrauchs Benutzungshandlungen glaub-haft gemacht werden konnten.
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7. Da der Gebrauch der Widerspruchsmarke für "Luftreinigungsmittel, Luftverbesserungsmittel und Luftdesinfektionsmittel" (Kl. 5) glaubhaft gemacht wurde, ist nachfolgend zu prüfen, ob zwischen den Zeichen eine Verwechslungsgefahr besteht.
C. Vergleich der Waren und Dienstleistungen
1. Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Bezug zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen kön-nen, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienst-leistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des ge-meinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (vgl. BGE 126 III 315 – RIVELLA, Alois TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Basel 1985, Bd. I, 261 und Richtlinien, 160 mit weiteren Hinweisen).
2. Die Widerspruchsmarke wurde für Luftreinigungsmittel, Luftverbesserungsmittel und Luft-desinfektionsmittel (Kl. 5) registriert. Die jüngere Marke wurde für die gleiche Warenkatego-rie registriert, namentlich für "désodorisants pour poubelles, pour pièces et locaux en géné-ral, pour véhicules, pour vêtements, pour tissus et leurs contenants; désodorisants pour étagères à chaussures, pour lave-vaisselle, pour machines à laver, pour réfrigérateurs, pour aspirateurs". Diese können unter die Waren der Widerspruchsmarke subsumiert wer-den. Eine Warengleichheit ist ohne weiteres zu bejahen.
D. Vergleich der Zeichen
1. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterschei-den, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahr-nehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenomme-nen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejeni-gen Merkmale abzustellen, die geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkomme-nen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, S. 163 mit Hinweisen). Wortmarken kön-nen unter drei Gesichtspunkten verwechselbar sein: in Bezug auf ihr Wortklang, Schriftbild und Sinngehalt. Dabei genügt eine Übereinstimmung in einer Richtung (vgl. WILLI, a.a.O., N. 69 zu Art. 3 u. Richtlinien, S. 164).
2. Vorliegend ist die Ähnlichkeit der Zeichen "air-fresh" (Widerspruchsmarke) und "AERO FRESH" (angefochtenes Zeichen) zu beurteilen. Die Zeichen setzen sich aus je zwei Beg-riffen (air-fresh [Widerspruchsmarke] gegenüber AERO FRESH [angefochtene Marke]) zu-sammen und stimmen im zweiten Wortelement "fresh" überein. Dass die Widerspruchs-marke in Kleinbuchstaben und die Widerspruchsmarke in Grossbuchstaben hinterlegt wur-de, hat keinen prägenden Einfluss auf das Gesamtbild (vgl. RKGE in sic! 2001 – Viva / Coop Viva [fig.]).
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3. Die Widersprechende argumentiert, dass die Widerspruchsmarke bekannt sei und somit über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge. Es wurden jedoch diesbezüglich keine Be-lege eingereicht. Folglich verfügt das Institut über keine Anhaltspunkte, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine bekannte Marke handelt. Für die Feststellung dieses Sach-verhalts gilt im Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG), diese wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG) relativiert, wenn eine Partei das Verfahren (wie im Widerspruchs-verfahren) durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend ma-cht. Diese Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung der Parteien gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl. Richtlinien, S. 160). Da die Widerspre-chende die Bekanntheit ihrer Marke nicht rechtsgenüglich nachzuweisen vermag, hat sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
4. Die Widerspruchsmarke wurde als durchgesetzte Marke ins Register eingetragen. Das Zei-chen geniesst vom Zeitpunkt der Verkehrsdurchsetzung an zwar denselben Schutz wie ein ursprünglich schutzfähiges Zeichen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts Nr. 4C.79/2000 vom 16. Juni 2000 – Helvetic Tours [fig.] / Helvetia Airlines AG; RKGE in sic! 2004, 929 – KRAFT / TELLO KRAFT u. in sic! 1997, 177 – Gourmet House / Fideco Gourmet House). Die Kennzeichnungskraft eines Zeichenbestandteils kann durch den Gebrauch ähnlicher oder identischer Zeichen durch Dritte jedoch geschwächt werden (vgl. dazu WILLI, a.a.O., N. 117 zu Art. 3).
5. Die Widerspruchsgegnerin fügt in diesem Zusammenhang denn auch an, dass die Ausdrü-cke "air" und "fresh" aufgrund ihres beschreibenden Aussagegehalts in der registrierten Warenkategorie entsprechend häufig benutzt würden. Dies spreche für die fehlende Unter-scheidungskraft dieser Bestandteile. Folglich könne sich die Verkehrsdurchsetzung ledig-lich auf den Gesamteindruck, nicht aber auf die einzelnen Zeichenelemente beziehen.
6. Es trifft zu, dass das übereinstimmende Wortelement "fresh" in der vom Widerspruch be-troffenen Klasse 5 geläufig ist. Im schweizerischen Markenregister sind 95 Marken und im internationalen Register 84 Marken in Kraft, welche diesen Bestandteil beinhalten. Ähnlich verhält es sich hinsichtlich des Zeichenbestandteils "air". Im schweizerischen Register wei-sen 160 Eintragungen bzw. im internationalen Register 227 Marken diesen Begriff auf. Zwar darf nicht einzig aufgrund der Registerlage auf eine Schwächung oder Verwässerung einer bestimmten Marke geschlossen werden, weil erfahrungsgemäss nicht alle eingetra-genen Marken verwendet werden. Die Tatsache, dass derart viele verschiedene Unter-nehmen die Begriffe "air" und "fresh" als Bestandteil einer für Waren der Klasse 5 eingetra-genen Marke wählten und der Aussagegehalt dieser Elemente ("air" steht für Luft und "fresh" für frisch) bestätigen jedoch, dass es sich dabei um in dieser Klasse nahe liegende Bezeichnungen handelt (vgl. auch RGKE in sic! 1999, 648 – RaveWave/The Wave u. Wah-rig, Deutsches Wörterbuch, Ausgabe 2000, Gütersloh/München bzw. Pons, engl./dt.).
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7. Aufgrund dieser Sachlage bleibt die Widerspruchsmarke hinsichtlich der einzelnen Be-standteile schwach. Folglich führt der Markenschutz in casu nicht zu einer Monopolisierung der jeweiligen Bestandteile "air" bzw. "fresh", vielmehr darf das jüngere Zeichen nicht mit dem älteren Zeichen, welches sich als Ganzes durchgesetzt hat, ähnlich sein. Wegen des Aussagegehalts der Begriffe ("Luft-frisch" für Lufterfrischer [Kl. 5]) und der vorerwähnten Registerlage genügen aber schon bescheidene Abweichungen, damit ein jüngeres Zeichen den Schutzbereich der Widerspruchsmarke nicht tangiert (vgl. Ziffer 6 hiervor).
8. Die Zeichen stimmen zwar im Element "fresh" (auf Deutsch: frisch) überein. Doch aufgrund der vorgenannten Registerlage kann nicht angenommen werden, dass die Verkehrskreise im übereinstimmenden Begriff "fresh" im Zusammenhang mit der beanspruchten Warenka-tegorie (Lufterfrischer [Kl. 5]) das Zeichen der Widersprechenden erkennen und diesen nicht mehr als Hinweis auf eine Eigenschaft der Waren verstehen. Weiter ist bei dieser Sachlage von Bedeutung, dass die Zeichen im Zeichenanfang (AIR [Widerspruchsmarke] gegenüber AERO [angefochtene Marke]), welchem in der Regel grössere Bedeutung zu-kommt – voneinander abweichen (vgl. MARBACH, a.a.O. 119). Der Vokal O führt zu einer anderen Aussprache und verleiht dem jüngeren Zeichen insgesamt – durch die zusätzliche Silbe und in Würdigung der Gesamtumstände – ein anderes Gepräge.
9. Selbst der Umstand, dass die Zeichen über einen ähnlichen Sinngehalt verfügen – die Zei-chen können mit "Luft-frisch" übersetzt werden (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Aus-gabe 2000, Gütersloh/München bzw. Pons, engl./dt.) – vermag nichts daran zu ändern. Denn der Sinngehalt ist nur bei kennzeichnenden Markenelementen von Bedeutung (vgl. MARBACH, a.a.O., 120).
E. Verwechslungsgefahr
1. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgebli-chen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen. Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings noch nicht. Er-forderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahr-scheinlichkeit verwechselt (BGE 128 III 445 – Appenzeller u. Richtlinien S. 157 mit weiteren Hinweisen).
2. Der Massstab der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. BGE 122 III 385 u. Richtlinien, S. 157).
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3. In Würdigung der Gesamtumstände, insbesondere in Bezug auf die Zeichen, wo aufgrund der genannten Sachlage, die bestehenden Abweichungen genügen, damit das jüngere Zei-chen den Schutzbereich der Widerspruchsmarke nicht tangiert, ist wegen der fehlenden Markenähnlichkeit (vgl. lit. D) eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Widerspruch ist somit abzuweisen.
IV. KOSTENVERTEILUNG
1. Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (vgl. Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff. IGE-GebO und Anhang zu Art. 2 Abs. 1 IGE-GebO u. Richtlinien, S. 174).
2. Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut auch darüber zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu er-setzen sind (Art. 34 MSchG). Art. 34 MSchG gibt dem Institut die Kompetenz, im Wider-spruchsverfahren wie in einem kontradiktorischen Gerichtsverfahren Parteientschädigun-gen zuzusprechen. Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Für die Bemessung der Parteientschädigung ist Art. 8 VKEV sinngemäss anwendbar (vgl. Art. 24 Abs. 1 MSchV). Die vom Gesetzgeber ange-strebte Kostengünstigkeit des Verfahrens ist in diesem Zusammenhang zu beachten (RKGE in sic! 1998, 305 – Nina de Nina Ricci / Nina). Der obsiegenden Partei wird in der Regel pro Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von CHF 1'000.-- zugesprochen (vgl. Richtlinien, S. 174 ff.).
3. Der Widerspruch wird abgewiesen. Die Widerspruchsgegnerin hat obsiegt. Im vorliegenden Verfahren wurden zwei Schriftenwechsel durchgeführt. In Anwendung der obgenannten Kri-terien rechtfertigt es sich, der Widerspruchsgegnerin eine Entschädigung von pauschal CHF 2'000.-- zuzusprechen.
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Aus diesen Gründen wird
verfügt:
1. Der Widerspruch Nr. 6586 wird abgewiesen.
2. Der internationalen Registrierung Nr. 800 362 "AERO FRESH" wird der Schutz in der Schweiz definitiv gewährt.
3. Die Widerspruchsgebühr von CHF 800.-- verbleibt dem Institut.
4. Die Widersprechende hat der Widerspruchsgegnerin eine Entschädigung von CHF 2'000 zu bezahlen.
5. Dieser Entscheid wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Bern, 29. Juli 2005 Markenabteilung
lic.iur. Céline Emmenegger, Fürsprecherin Widerspruchssektion
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung bei der Rekurs-kommission für geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, schriftlich Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist in dreifacher Ausfertigung mit Kopie des vorliegen-den Entscheids einzureichen.