decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
 

CIEN WELLNESS

Entscheid
im Widerspruchsverfahren Nr. 7072
in Sachen
Lidl Stiftung & Co. KG
Stiftsbergstrasse 1
D-74167 Neckarsulm
vertreten durch Schmauder & Partner AG, 8038 Zürich Widersprechende
Internat. Registrierung Nr. 756 812 "CIEN WELLNESS"
gegen
Kärnten Werbung Marketing und
Innovationsmanagement GesmbH
Casionplatz 1 Widerspruchsgegnerin
A-9220 Velden am Wörther See
vertreten durch Troesch Scheidegger Werner AG, 8126 Zumikon
Internat. Registrierung Nr. 819 783 "Seen Wellness"
Gestützt auf Art. 31 ff. i. V. m. Art. 3 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11), Art. 20 ff. der Markenschutzverordnung (MSchV; SR 232.111), Art. 4 PVÜ (Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigen-tums; SR 0.232.04), Art. 1 ff. der Gebührenordnung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE-GebO; SR 232.148), Art. 1 ff. des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah-ren (VwVG; SR 172.021), Art. 1 ff. der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Ver-waltungsverfahren (VKEV; SR 172.041.0) sowie auf Art. 1 ff. des Tarifs über die Entschädigun-gen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (Tarif BG; SR 173.119.1) hat das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend Institut)
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in Erwägung gezogen:
I. SACHVERHALT UND VERFAHRENSABLAUF
1. Die angefochtene Registrierung "Seen Wellness" (IR-Nr. 819 783), welche u.a. für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5 und 44 registriert wurde, ist in der Gazette OMPI des marques internationales (Gazette OMPI) Nr. 5/2004 vom 15. April 2004 veröffentlicht wor-den. In der Zwischenzeit wurden die Warenklassen 3 und 5 gelöscht. Dies wurde am 12. Januar 2005 im internationalen Register vermerkt und in der Gazette OMPI Nr. 02/2005 vom 17. Februar 2005 publiziert. Die angefochtene Registrierung ist somit u.a. für folgende Dienstleistungen registriert:
Klasse 44: Assistance médicale pour êtres humains, telle que traitement servant à conserver la santé et à la maintenir, massages, traitements pour cures internes et/ou externes avec utilisation de l’eau, la pratique du sport et remise en forme, soins de beauté pour êtres humains tels que traitements cosmétiques, massages.
2. Am 30. Juli 2004 reichte die Widersprechende gegen die obgenannte Registrierung teilwei-se Widerspruch ein. Sie beantragte, dass dieser der Schutz in der Schweiz hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5 und 44 zu verweigern sei.
3. Die Widersprechende stützt sich auf ihre Registrierung Nr. 756 812 "CIEN WELLNESS" (Schriftzug), welche für folgende Waren eingetragen ist:
Klasse 03: Cosmétiques, huiles et crèmes de massage, lotions capillaires, dentifrices, savons.
Klasse 05: Articles d’hygiène, articles d’hygiène féminine.
Zur Begründung des Widerspruchs führte sie im Wesentlichen Folgendes aus: Die Zeichen seien sowohl in visueller wie auch in phonetischer Hinsicht sehr ähnlich. Beide Zeichen würden ein auf die Endsilbe -EN lautendes erstes Wortelement mit vier Buchstaben bein-halten. Die visuelle Ähnlichkeit werde noch dadurch verstärkt, dass die Anfangsbuchstaben S bzw. C jeweils einen runden oberen und unteren Bogen hätten. Bei flüchtiger Betrach-tung seien die Zeichen kaum unterscheidbar. Bezüglich der phonetischen Ähnlichkeit gelte zu bedenken, dass das zweite englische Wortelement "Wellness" nahe lege, dass auch das erste Wortelement englisch ausgesprochen werde. Damit dränge sich bei der angefochte-nen Marke die Aussprache "sihn wellness" auf, während die Widerspruchsmarke sinnge-mäss etwa "ssien wellness" ausgesprochen werden dürfte. Darüber hinaus bestehe aber auch bei anderen Aussprechweisen von "SEEN bzw. CIEN" eine sehr ausgeprägte Ähn-lichkeit. Die bei der angefochtenen Marke beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 44 würden Dienstleistungen aus dem Medizinalbereich im weitesten Sinne betreffen. Dienst-leistungen wie gesundheitspräventive Behandlungen, Massagen, innere und/oder äussere Wasserkuren, Sport und Training, Schönheitspflege hätten zweifellos eine Verbindung zu den bei der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren. Namentlich sei davon auszugehen, dass bspw. Massagen einerseits und Massageöle andererseits gleichartig seien: es gebe zahlreiche Fälle von Gesundheitsinstituten bzw. Schönheitsfarmen, welche nebst ihren Dienstleistungen auch entsprechende Hausprodukte unter ein- und derselben Marke anbie-ten würden. Diese Tatsache dürfte den massgeblichen Verkehrskreisen bekannt sein. Aus diesen Gründen sei eine Verwechslungsgefahr zu bejahen und der Widerspruch gutzuheis-sen.
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4. Mit Verfügung vom 12. August 2004 wurde gegenüber der angefochtenen internationalen Registrierung eine provisorische Schutzverweigerung (Notification de refus provisoire par-
tiel [sur motifs relatifs]) erlassen. Dabei wurde die Widerspruchsgegnerin eingeladen, innert dreimonatiger Frist einen Vertreter in der Schweiz zu bezeichnen. Fristgerecht wurde am 4. November 2004 ein Vertreter in der Schweiz bestellt.
5. Mit Verfügung vom 8. November 2004 wurde die Widerspruchsgegnerin eingeladen, innert 30-tägiger Frist eine Stellungnahme einzureichen.
Innert erstreckter Frist ersuchte die Widerspruchsgegnerin mit Stellungnahme vom 7. April 2005 um Abweisung des Widerspruchs und äusserte sich sinngemäss wie folgt: Vorliegend sei von Bedeutung, dass es sich bei den mit der Widerspruchsmarke bean-spruchten Waren der Klassen 3 und 5 bzw. die mit dem jüngeren Zeichen registrierten Dienstleistungen der Klasse 44 um solche mit einem Bezug zum modernen und weitläufi-gen Modebegriff "Wellness", zu Deutsch "Wohlbefinden" oder "Wohlfühlen" habe. Damit sei die Bezeichnung für beide Marken nicht kennzeichnungskräftig und falle für die Frage der Verwechselbarkeit ausser Betracht. Denn ob zwei Zeichen ähnlich seien, beurteile sich auf-grund des Gesamteindrucks, welcher massgebend durch die kennzeichnungsfähigen Ele-mente geprägt werde. Was die phonetische Ähnlichkeit betreffe, seien die Ausführungen der Widersprechenden nicht korrekt. Es bestehe kein Anlass, den Bestandteil "CIEN" der Widerspruchsmarke anders als "zien" auszusprechen. Auch ein Begriff CERBERUS werde nicht mit S zu Wortbeginn ausgesprochen, sondern mit einem harten Z, was aus der Sprachgewohnheit herrühre (vgl. auch Cicero, cirka / ca., Centrum usw.). In der franzö-sisch- und italienischsprachigen Schweiz werde CIEN überdies phonetisch vollkommen verschieden ausgesprochen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Bestandteil Seen der angefochtenen Marke englisch ausgesprochen werden sollte. Da der Begriff eine klar erkennbare Bedeutung habe, bzw. sich um ein Wort deutscher Herkunft handle, dürfte dieser Begriff auch deutsch ausgesprochen werden. Die visuelle Ähnlichkeit sei überhaupt nicht ersichtlich. Während bei der Widerspruchsmarke alle Buchstaben in eckiger Form er-scheinen würden, sei die Buchstabenfolge "een" bei der angefochtenen Marke rund oder weich in der Erscheinung, was auch bei einer flüchtigen Erscheinung bestens in Erinnerung bleiben dürfte. Von Bedeutung sei auch die Frage des Sinngehalts einer Marke oder eines Markenbestandteils. Während die Bedeutung von Seen (mehrere Gewässer) wohl nicht in Abrede gestellt werden dürfte, gebe es für CIEN keine gemeinhin bekannte Bedeutung. Damit liege ein gewichtiges Unterscheidungsmerkmal vor. Hinsichtlich der Gleichartigkeit sei zu beachten, dass die Produkte der Widerspruchsmarke sich auf kosmetische und hy-gienische Artikel beschränken würden, während das angefochtene Zeichen für medizini-sche Dienstleistungen der Klasse 44 registriert sei. Für die Herstellung der Produkte sei ein fachspezifisches Know-how unabdingbar, ebenso eine hochtechnische und komplexe Pro-duktionsstätte. Demgegenüber werde für das Angebot der Widerspruchsgegnerin eine völ-lig verschiedene Infrastruktur benötigt. Selbst wenn das Unternehmen kosmetische Produk-te zum Verkauf anbieten würde, handle es sich dabei in der Regel um eine Fremdplatzie-rung.
6. Mit Schreiben vom 8. Mai 2005 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.
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II. SACHENTSCHEIDVORAUSSETZUNGEN
1. Der Inhaber einer älteren Marke kann gegen die Eintragung einer jüngeren Marke Wider-spruch erheben (vgl. Art. 31 Abs. 1). Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich und mit Begründung einzurei-chen. Gemäss Art. 31 Abs. 2 MSchG ist innerhalb dieser Frist auch die Widerspruchsge-bühr zu bezahlen.
2. Beide Zeichen wurden international mit Schutzausdehnung für die Schweiz registriert: Die Widerspruchsmarke am 7. Februar 2001 mit Deutscher Priorität vom 23. August 2000 und das angefochtene Zeichen am 11. Dezember 2003 mit Österreichischer Priorität vom 28. Juli 2003. Die Widersprechende ist demnach Inhaberin einer älteren Marken und ge-mäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert.
3. Die angefochtene Registrierung wurde in der Gazette OMPI Nr. 5/2004 vom 15. April 2004 publiziert. Der Widerspruch wurde am 30. Juli 2004 innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Wi-derspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.
4. Die Marke wurde innerhalb der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme teilweise – hin-sichtlich der Warenklassen 3 und 5 – gelöscht. Dies hat den teilweisen Wegfall des Streit-gegenstands zur Folge, mithin das Verfahren in diesem Umfang gegenstandslos wird (vgl. Richtlinien in Markensachen des Instituts [nachfolgend Richtlinien], S. 160f. mit weiteren Hinweisen, unter www.ige.ch/D/jurinfo/documents/10102d.pdf und nachfolgend, Pkt. IV.Ziff.3).
III. MATERIELLE BEURTEILUNG
A. Widerspruchsgründe
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
B. Vergleich der Waren und Dienstleistungen
1. Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Bezug zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Endabnehmer auf den Gedanken kommen kön-nen, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienst-leistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des ge-meinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (vgl. BGE 126 III 315 – RIVELLA, Alois TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Basel 1985, Bd. I, 261 und Richtlinien, S. 160 mit weiteren Hinweisen).
2. Gleichartigkeit kann nicht nur innerhalb des Waren- bzw. Dienstleistungsbereichs bestehen, sondern auch im Verhältnis zwischen Waren und Dienstleistungen. Wegen des unter-schiedlichen Charakters von Waren und Dienstleistungen ist der Wert der üblichen Abgren-zungskriterien jedoch erheblich relativiert. Es gilt also zu prüfen, ob das Publikum anneh-
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men kann, dass der Inhaber der Dienstleistungsmarke sich auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Waren befasst. Zur Feststellung dieser Verkehrsauffassung kann es sinnvoll sein zu prüfen, ob die Dienstleistung für die Waren von besonderem Nutzen ist, in
dem sie zu deren Erhaltung oder Veränderung dient, weshalb der Konsument Ware und Dienstleistung als sinnvolles Leistungspaket wahrnimmt und somit das eine als logische Folge des anderen erachtet (vgl. Richtlinien, S. 162).
3. Der Widerspruch richtet sich noch gegen die folgenden Dienstleistungen der angefochte-nen Marke:
Klasse 44: Assistance médicale pour êtres humains, telle que traitement servant à conserver la santé et à la maintenir, massages, traitements pour cures internes et/ou externes avec utilisation de l’eau, la pratique du sport et remise en forme, soins de beauté pour êtres humains tels que traitements cosmétiques, massages.
4. Diesen stehen folgende Waren der Widerspruchsmarke in den Klassen 3 und 5 gegenüber:
Klasse 03: Cosmétiques, huiles et crèmes de massage, lotions capillaires, dentifrices, savons.
Klasse 05: Articles d’hygiène, articles d’hygiène féminine.
5. Für die angefochtene Registrierung werden, vereinfacht gesagt, Dienstleistungen mit medi-zinischem Gehalt (assistance médicale) und Schönheitspflegedienstleistungen (soins de beauté pour êtres humains) beansprucht. In der Kosmetikbranche stehen die Dienstleistun-gen in einem funktionellen Zusammenhang mit den Kosmetikprodukten. Zur Erbringung der Dienstleistung ist die Verwendung der Produkte unabdingbar (vgl. Rekurskommission für geistiges Eigentum [nachfolgend RKGE] in sic! 2001, 139 – JANA / JANA-STYLE). Folglich werden die potentiellen Abnehmer annehmen, die Dienstleistungen soins de beauté pour êtres humains tels que traitements cosmétiques, massages (Kl. 44) der angefochtenen Re-gistrierung und die Produkte cosmétiques, huiles et crèmes de massage (Kl. 3) der Wider-spruchsmarke würden vom gleichen Unternehmen erbracht bzw. angeboten. Dasselbe gilt hinsichtlich der Dienstleistung Pflegemassage (assistance médicale pour êtres humains tel-le que massages) des jüngeren Zeichens. Die Grenzen zwischen Massagen der Schön-heitspflege und Gesundheitspflege sind fliessend, mithin hier auf die vorgenannten Ausfüh-rungen verwiesen wird.
6. Soweit aber Dienstleistungen im Bereich der medizinischen Pflege wie assistance médicale pour êtres humains, telle que traitement servant à conserver la santé et à la maintenir, traitements pour cures internes et/ou externes avec utilisation de l’eau, la pratique du sport et remise en forme betreffen, ist die Gleichartigkeit zu den Waren der Widerspruchsmarke cosmétiques, huiles et crèmes de massage, lotions capillaires, dentifrices, savons (Kl. 3) bzw. articles d’hygiène, articles d’hygiène féminine (Kl. 5) demgegenüber zu verneinen. Denn es besteht keine Marktüblichkeit, dass Kosmetik- und Pharmahersteller selber medizi-nische Pflegedienstleistungen erbringen. Das hierzu benötigte Fachwissen für die Herstel-lung, respektive Erbringung der jeweiligen Dienstleistungen unterscheidet sich erheblich und sowohl die notwendige Infrastruktur als auch die Erbringungsorte sind verschieden. Obwohl die Grenzen zwischen Körper-, Gesundheits- und Schönheitspflege zum Teil fliessend sind, fehlt es in diesem Bereich an Gleichartigkeit. Ansonsten würde das Spezialitätsprinzip, wo-nach der Markenschutz nur für diejenigen Waren und/oder Dienstleistungen besteht, für die das Zeichen registriert wurde, denn auch gesprengt (vgl. Eugen MARBACH, Schweizeri-sches Immaterialgüterrecht- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 213).
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7. Als Zwischenresultat ist somit festzuhalten, dass lediglich bezüglich der für die angefochte-nen Registrierung beanspruchten Dienstleistungen assistance médicale pour êtres humains, telle que massages, soins de beauté pour êtres humains tels que traitement cosmétiques, massages (Kl. 44) Gleichartigkeit besteht. Folglich ist in Bezug auf diese Dienstleistungen nachfolgend die Zeichenähnlichkeit zu beurteilen. Soweit weitergehend ist die Gleichartig-keit jedoch zu verneinen. Da die Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG kumulativ Produkte/Dienstleistungsgleichartigkeit und Zeichenähnlichkeit voraus setzt, wird der Widerspruch in diesem Umfang bereits wegen fehlender Gleichartigkeit abgewiesen.
D. Vergleich der Zeichen
1. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterschei-den, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahr-nehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenomme-nen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejeni-gen Merkmale abzustellen, die geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkomme-nen Gedächtnis haften zu bleiben. Massgebend für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist bei Wortmarken der Wortklang, das Erscheinungsbild und gegebenenfalls der Sinnge-halt; dabei genügt es für die Annahme einer Ähnlichkeit, wenn sie nur in Bezug auf eines dieser drei Kriterien vorliegt (vgl. RKGE in sic! 2005, 293 – BalTec / B.A. Tech; Richtlinien, S. 163 ff. mit Hinweisen).
2. Vorliegend ist die Ähnlichkeit der Zeichen "CIEN WELLNESS" (Widerspruchsmarke) und "Seen Wellness" (angefochtenes Zeichen) zu beurteilen. Es fällt auf, dass die Zeichen in ih-rer Struktur identisch sind. Beide setzen sich aus zwei Begriffen ("CIEN WELLNESS" [Wi-derspruchsmarke] gegenüber "Seen Wellness" [angefochtene Marke]) zusammen, welche im zweiten Wortelement "WELLNESS" übereinstimmen. Der Umstand, dass die Wider-spruchsmarke in Grossbuchstaben und das angefochtene Zeichen in Fettschrift hinterlegt wurde, hat keinen prägenden Einfluss auf deren Gesamtbild (vgl. RKGE in sic! 2001 – Viva / Coop Viva [fig.]). Auch dass die Zeichen unterschiedliche Schriftzüge aufweisen, ist aus markenrechtlicher Sicht nicht von grosser Bedeutung, zumal es sich dabei um ein unterge-ordnetes, figuratives Beiwerk handelt (vgl. Richtlinien, S. 165). Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob die genannten Gemeinsamkeiten, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zei-chen zu begründen vermögen.
E. Verwechslungsgefahr
1. Ähnlichkeit der Zeichen ist als Voraussetzung für die Verwechslungsgefahr stets erforder-lich, aber nicht ausreichend. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unter-scheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu be-fürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder andere Zeichen tragen, dem falschen Mar-keninhaber zurechnen. Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt da-bei allerdings noch nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Mar-ken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (BGE 128 III 445 – Appenzeller u. Richtlinien S. 157 mit weiteren Hinweisen). Massgebend sind dabei die Umstände des kon-kreten Einzelfalles wie der Kreis der massgeblichen Abnehmer und deren Aufmerksam-keitsgrad sowie die Kennzeichnungskraft der kollidierenden Zeichen, welche den Schutz
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umfang der Zeichen in entscheidender Weise prägt (vgl. Christoph WILLI, Markenschutz-gesetzkommentar, Zürich 2002, N. 17 zu Art. 3; Richtlinien, S. 158).
2. Für schwach kennzeichnungskräftige Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Zei-chen, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprach-gebrauchs anlehnen (BGE 128 III 453 – PREMIERE; Richtlinien, S. 158). Bei der Beurtei-lung der Verwechslungsgefahr ist damit vorgängig der Schutzumfang der Widerspruchs-marke zu klären (MARBACH, a.a.O., S. 154).
3. Vorliegend stimmen die Zeichen im zweiten Wortelement "WELLNESS" überein. Das Wort "WELLNESS" steht auf Deutsch für Wohlbefinden (vgl. www.pons.de). In der Schweiz, je-denfalls in der deutschsprachigen, hat sich dieser Ausdruck u.a. im Kosmetikbereich etab-liert (vgl. www.google.ch). Die Produktepalette der Widerspruchsmarke umfasst cosmétiques, huiles et crèmes de massage, lotions capillaires, dentifrices, savons (Kl. 3) und articles d’hygiène, article d’hygiène féminine (Kl. 5). Werden solche Pflegeprodukte un-ter dem Begriff "WELLNESS" angeboten, nehmen die Verkehrskreise zweifellos an, diese würden Wohlbefinden vermitteln. Der Begriff "WELLNESS", welcher sich zur Wirkung der Waren äussert, gehört somit zum Gemeingut und könnte folglich in Alleinstellung nicht zum Markenschutz zugelassen werden (vgl. zum Begriff "Gemeingut" Richtlinien. S. 62; MARBACH, a.a.O., S. 33 u. S. 114). Aus diesem Grund begründet der übereinstimmende Bestandteil "WELLNESS" für sich alleine noch keine Verwechslungsgefahr. Dieser Begriff darf bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit jedoch nicht einfach ausgeklammert wer-den. Denn gemeinfreie Markenelemente vermögen den Gesamteindruck zweier Marken durchaus mitzubestimmen: Insbesondere in Grenzfällen können sie die Verwechslungsge-fahr u.U. verstärken (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 114).
4. Zu prüfen bleibt eine allfällige Verwechselbarkeit der Zeichen als Ganzes, unter Berück-sichtigung der ersten Markenelemente "CIEN" (Widerspruchsmarke) und "Seen" (angefo-fochtenes Zeichen). Sowohl auf der Ebene des Schriftbildes wie auch des Wortklangs be-stehen Ähnlichkeiten. Beide sind gleich lang gehalten und stimmen in der Endung -EN ü-berein. Die Abweichungen im Wortanfang (CI- [Widerspruchsmarke] gegenüber Se- [ange-fochtenes Zeichen]) lassen die übereinstimmende Kadenz und Silbenzahl unberührt. Die Widerspruchsgegnerin wendet ein, dass der Bestandteil "CIEN" der Widerspruchsmarke gemäss Sprachauffassung in der deutschsprachigen Schweiz als zien gelte. In der franzö-sisch- und italienischsprachigen Schweiz werde dieser Bestandteil überdies phonetisch vollkommen verschieden ausgesprochen. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Be-standteil Seen des angefochtenen Zeichens englisch betont werde, wie dies die Gegenpar-tei vorbringe.
Es wird bezweifelt, dass die Zeichenbestandteile so verschieden voneinander betont wer-den. Denn das übereinstimmende zweite englische Markenelement "WELLNESS" verleitet zu einer englischen Betonung des ersten Bestandteils, mithin die Gefahr des Verhörens ausgeprägt ist. Ausserdem besteht aufgrund der vorgenannten schriftbildlichen Nähe zwi-schen den Zeichen die Gefahr des Verlesens. Selbst der Umstand, dass den Bestandteilen "CIEN" bzw. "Seen" ein verschiedener Sinngehalt beigemessen werden könnte – der spa-nische Begriff "CIEN" wird auf Deutsch mit hundert übersetzt bzw. "Seen" ist das Partizip Perfekt des englischen Verbs "to see" (auf Deutsch: gesehen) und steht für ein bestimmtes Gewässer (vgl. www.pons.de: Suche: span./dt.; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Güters-loh/München 2000; http://dict.leo.org/) – vermag in casu noch keine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Denn ein unterschiedlicher Sinngehalt ist nur geeignet eine bestehende Zeichenähnlichkeit zu kompensieren, wenn er sich beim Hören und Lesen der Marke dem Bewusstsein geradezu aufdrängt. Die klangliche und visuelle Ähnlichkeit zwischen zwei Marken darf jedoch nicht so gross sein, dass beim flüchtigen Hören oder Lesen die Gefahr des Verhörens bzw. Verlesens besteht, so dass der betreffende Sinngehalt gar nicht zum
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Bewusstsein des Betrachters gelangt. Weiter muss die unterschiedliche Bedeutung der Marke in allen Landessprachen verständlich sein (vgl. BGE 121 III 377ff. – BOSS). Vorlie-gend besteht aufgrund der grossen schriftbildlichen und phonetischen Ähnlichkeit zwischen den Marken die Gefahr des Verhörens, zumal der Konsument die beiden Zeichen in der Regel nicht gleichzeitig wahrnimmt. Auch wird bezweifelt, dass der Sinngehalt in allen Lan-dessprachen unmittelbar verstanden wird. Die Bedeutung von "CIEN" dürfte kaum bekannt sein. Auch ist nicht klar, ob die französisch- und italienischsprachigen Verkehrskreise den Sinngehalt des deutschen Begriffs "Seen" auf Anhieb erkennen. Folglich führt der Sinnge-halt vorliegend nicht zu einem Ausschluss der Markenähnlichkeit.
7. Im Gesamteindruck stimmen die Vergleichszeichen in einem Zeichenelement überein und weisen auch bezüglich des ersten Zeichenelements im Wort- bzw. Klangbild Ähnlichkeiten auf. Aus vorgenannten Gründen, in Anbetracht der hochgradigen Zeichennähe, ist eine Verwechslungsgefahr im Umfang der bestehenden Gleichartigkeit zu bejahen. Der Widerspruch ist folglich teilweise, in Bezug auf die Dienstleistungen assistance médicale pour êtres humains, telle que massages, soins de beauté pour êtres humains tels que traitement cosmétiques, massages (Kl. 44) gutzuheissen. Für diese Dienstleistungen wird der angefochtenen Registrierung der Schutz in der Schweiz definitiv verweigert.
IV. KOSTENVERTEILUNG
1. Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (vgl. Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff. IGE-GebO und Anhang zu Art. 2 Abs. 1 IGE-GebO u. Richtlinien, S. 174).
2. Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut auch darüber zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu er-setzen sind (Art. 34 MSchG). Art. 34 MSchG gibt dem Institut die Kompetenz, im Wider-spruchsverfahren wie in einem kontradiktorischen Gerichtsverfahren Parteientschädigun-gen zuzusprechen. Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Für die Bemessung der Parteientschädigung ist Art. 8 VKEV sinngemäss anwendbar (vgl. Art. 24 Abs. 1 MSchV). Die vom Gesetzgeber ange-strebte Kostengünstigkeit des Verfahrens ist in diesem Zusammenhang zu beachten (RKGE in sic! 1998, 305 – Nina de Nina Ricci / Nina). Der obsiegenden Partei wird in der Regel pro Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von CHF 1'000.-- zugesprochen (vgl. Richtlinien, S. 174 ff.).
3. Zu beachten ist, dass das angefochtene Zeichen während des Widerspruchsverfahren hin-sichtlich zweier Klassen (3, 5) gelöscht wurde. In diesem Umfang wird das Verfahren ge-genstandslos. Liegt kein Vergleich vor, richtet sich hier die Kostenverteilung nach den fol-genden Kriterien: Mutmasslicher Verfahrensausgang, Verursachung der Gegenstandslo-sigkeit und Veranlassung des Verfahrens (Richtlinien, S. 175 f., Felix ADDOR, Die Gegens-tandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, 27ff. u. 223). Als Verfahren "sui generis" steht im Widerspruchsverfahren jedoch das Kriterium der Verursachung der Gegenstandslosig-keit und der Verfahrensveranlassung im Vordergrund. In diesem Zusammenhang ist unter anderem massgebend, ob die widersprechende Partei ihr vorprozessuales Informationsge-bot erfüllt hat (Richtlinien, S. 175f., MARBACH, a.a.O., S. 156). Da die Widerspruchsgegne-rin nicht verpflichtet ist, vor einer Markenanmeldung eine Recherche zu machen, wird sie häufig erst nach Einreichung des Widerspruchs auf den Markenkonflikt aufmerksam ge-macht und war bis zur Zustellung der Widerspruchsschrift gutgläubig. Aus den Akten geht nicht hervor, dass die Widerspruchsgegnerin von der Widersprechenden abgemahnt wor-den wäre. Die Widerspruchsgegnerin musste somit nicht wissen, dass ein Widerspruch eingereicht werden würde. Entsprechend kann sie nicht verpflichtet werden, der widerspre-chenden Partei im Umfang der erfolgten Gegenstandslosigkeit eine Parteientschädigung zu
bezahlen, denn die Veranlassung des Verfahrens setzt ein vorwerfbares Verhalten voraus
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(vgl. ADDOR, a.a.O., S. 232).
4. In Bezug auf die verbleibende Dienstleistungsklasse 44 wird der Widerspruch teilweise gut-geheissen, weshalb die Widerspruchsgegnerin für diesen Teil, als unterliegende Partei, grundsätzlich kostenpflichtig wird. Da die Widerspruchsgegnerin aus obgenannten Gründen jedoch nur in diesem Umfang kostenpflichtig wird, rechtfertigt es sich vorliegend die Partei-kosten wettzuschlagen und die Widerspruchsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-gen. Folglich hat die Widerspruchsgegnerin der Widersprechenden die Hälfte der Wider-spruchsgebühr zu vergüten (vgl. Richtlinien, S. 174 ff.).
Aus diesen Gründen wird
verfügt:
1. Der Widerspruch Nr. 7072 wird in Bezug auf die angefochtenen Warenklassen 3 und 5 als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Der Widerspruch Nr. 7072 wird hinsichtlich der Dienstleistungen assistance médicale pour êtres humains, telle que massages, soins de beauté pour êtres humains tels que traitement cosmétiques, massages (Kl. 44) gutgeheissen.
3. Der internationalen Registrierung Nr. 819 783 "Seen Wellness" wird der Schutz in der Schweiz für die obgenannten Dienstleistungen definitiv verweigert.
4. Weitergehend wird der Widerspruch Nr. 7072 abgewiesen.
5. Die Widerspruchsgebühr von CHF 800.-- verbleibt dem Institut.
6. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
7. Die Widerspruchsgegnerin hat der Widersprechenden die Hälfte der Widerspruchsgebühr, d.h. CHF 400.--, zu bezahlen.
8. Dieser Entscheid wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Bern, 31. August 2005 Markenabteilung
lic.iur. Céline Emmenegger, Fürsprecherin Widerspruchssektion
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung bei der Rekurs-kommission für geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, schriftlich Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist in dreifacher Ausfertigung mit Kopie des vorliegen-den Entscheids einzureichen.