decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
 

WIR / WIR-Börse

Bundesgericht vom 20. Juli 2000 I. Zivilabteilung; Abweisung der Berufung; Akten-Nr. 4C.120/2000


Die Klägerin führt unter ihren Mitgliedern, klein- und mittelständischen Handels-, Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe, einen Verrechnungsverkehr mittels Guthaben von sogenannten WIR-Franken. Diesem System können sich Unternehmen anschliessen. Gemäss den für alle Mitglieder geltenden AGB der Klägerin ist ihnen der Handel mit WIR-Guthaben untereinander verboten und wird mit einer Konventionalstrafe sanktioniert. Die Klägerin hat die Wortbildmarke WIR für ihre Dienstleistungen markenrechtlich eintragen lassen. Die Beklagten inserierten unter dem Titel " WIR-Börse" regelmässig in Presse. Sie boten an, WIR-Guthaben zu kaufen oder zu verkaufen.

fig.fig.

Das Zivilgericht Basel als erste Instanz verbot den Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB, für ihre Leistungen den Begriff " WIR-Börse" zu verwenden. Die weiteren Rechtsbegehren, insbesondere das Begehren den Handel mit WIR-Guthaben zu verbieten und die Bezeichnung WIR-Guthaben zu verwenden, wurden abgewiesen. Die Klägerin führte gegen diesen Entscheid eidgenössische Berufung.

Aus den Erwägungen:

3. (...)

a) Art. 13 Abs. 1 MSchG räumt dem Inhaber einer Marke das ausschliessliche Recht ein, die Marke zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen zu verwenden. Er kann anderen verbieten lassen, das selbe Zeichen zu gebrauchen, namentlich unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen oder dieses auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu verwenden (Art. 13 Abs. 2 lit. c und e MSchG).

Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Kennzeichnung von Waren mit einem bestimmten Zeichen körperlich erfolgen kann, dass aber die Frage, ob unter dem streitigen Zeichen eine Dienstleistung erbracht werde, nach anderen Kriterien beantwortet werden muss. Üblicherweise erfolgt die Kennzeichnung einer Dienstleistung etwa durch Verwendung der Marke in der Werbung und im Geschäftsverkehr, durch Anschrift auf Gebäuden und Fahrzeugen etc. (K. LANDOLT, Die Dienstleistungsmarke, Bern 1993, 106 und 109 f.). Nicht jegliche Verwendung einer fremden Marke in irgend einem Zusammenhang mit einer Dienstleistung kann im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG als Anbieten der Dienstleistung unter dieser Marke gelten. Vorausgesetzt ist, dass die interessierten Verkehrskreise

** sic! 2000 Seite 612 **

die Marke als Hinweis auf die von einem bestimmten Unternehmen erbrachte Leistung auffassen (LANDOLT, 105). Allerdings ist das Verbot der Verwendung einer fremden Marke in der Werbung und im Geschäftsverkehr (Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG) weit zu verstehen: Zum verletzenden Gebrauch im geschäftlichen Verkehr kann auch eine Verwendung gehören, die nicht im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die Verwendung im mündlichen Verkehr, als Vorspann, in der Erinnerungswerbung, im Export etc. (L. DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG 13 N 23).

b) Die Vorinstanz nahm zu Recht an, das Angebot der beklagtischen Dienstleistungen unter dem Titel " WIR-Börse" falle unter den Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG; dies ist vorliegend nicht mehr umstritten. Das von der Vorinstanz ausgesprochene Verbot, den Begriff " WIR-Börse" zu gebrauchen, betrifft selbstverständlich auch die Verwendung auf Geschäftspapieren der Beklagten; dies braucht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht separat statuiert zu werden. Anderes gilt aber in Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung "WIR-Guthaben", "WIR-Kauf" etc. in den Inseraten und in der Geschäftskorrespondenz der Beklagten. Mit der Marke "WIR" kennzeichnen die Beklagten nicht ihre eigene Dienstleistung -- eine An- und Verkaufstätigkeit --, sondern sie umschreiben deren Gegenstand. Angaben zur Beschreibung seiner Waren oder Dienstleistungen darf jedermann verwenden, auch wenn dadurch Marken Dritter tangiert werden (DAVID, Vorbemerkungen zum 3. Titel MSchG N 35). Vorliegend ist die Verwendung des Begriffs "WIR" unerlässlich, um die von den Beklagten angebotene Tätigkeit zu umschreiben. Zumal den Beklagten mangels Bindung an die AGB der Klägerin die umschriebene Tätigkeit nicht untersagt ist (vgl. auch E. 4), muss ihr die Möglichkeit der Benutzung des Begriffs "WIR-Guthaben" sowie der Abkürzungen "WIR-Kauf" (für den Kauf von WIR-Guthaben) etc. zugestanden werden. Es handelt sich zwar dabei nicht um gemeinfreie Bezeichnungen (DAVID, Vorbemerkungen zum 3. Titel MSchG N 35), sondern um Begriffe, die überhaupt nur aufgrund der klägerischen Dienstleistungen entstehen konnten und daher mit der entsprechenden Marke umschrieben werden. Der Klägerin ist daher die Duldung der Begriffsbezeichnung nicht deshalb zuzumuten, weil sie ihre Marke in Anlehnung oder Annäherung an einen gemeinfreien Begriff gebildet hat, sondern weil eine Umschreibung der beklagtischen Dienstleistungen anders kaum möglich ist. Zudem wird die Assoziation des Begriffs "WIR" nicht mit den beklagtischen, sondern mit den klägerischen Dienstleistungen gemacht (DAVID, Vorbemerkungen zum 3. Titel MSchG N 35). Beim Publikum entsteht nämlich beim Lesen der streitigen Texte weder der Eindruck, die Beklagten hätten selbst ein Verrechnungssystem nach der Art des Klägerischen errichtet, noch, die Beklagten wollten ihre eigene Tätigkeit mit "WIR" kennzeichnen. Der Adressatenkreis wird also die Bezeichnung "WIR" nicht als Kennzeichnung der beklagtischen, sondern der ihm bekannten klägerischen Dienstleistungen auffassen; dies gilt umso mehr, wo direkt auf diese hingewiesen wird ("WIR-Konto", "WIR-Buchungsaufträge", "WIR-Teilnehmer" etc.). Entgegen den Befürchtungen der Klägerin besteht angesichts der weiten Verbreitung von WIR-Guthaben und dem Verrechnungshandel mit diesen unter den WIR-Teilnehmern aufgrund der blossen Erwähnung von

** sic! 2000 Seite 613 **

WIR-Guthaben etc. im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Beklagten auch keine Gefahr, beim Publikum könnte der Eindruck entstehen, die Beklagten betrieben eine von der Klägerin autorisierte Verkaufsstelle. Dem stünde auch entgegen, dass die Klägerin -- was dem am WIR-Handel interessierten Publikum bekannt ist -- diesen zu unterdrücken sucht. Mithin stellt die Verwendung der Begriffe "WIR-Guthaben", "WIR-Kauf" etc. keine Verletzung des markenrechtlichen Schutzanspruchs der Klägerin dar.

4. (...)

a) Die Klägerin macht zunächst geltend, eine Wettbewerbsverletzung hätte im Lichte von Art. 2 UWG bejaht werden müssen, sei doch die Verwendung der Worte " WIR-Börse" als Blickfang in den Inseraten der Beklagten als Rufausbeutung in schmarotzerischer Manier zu betrachten. Da die Vorinstanz den Beklagten die Verwendung dieses Begriffes untersagt hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin in dieser Hinsicht noch beschwert wäre. In Bezug auf die anderen streitigen Begriffe ("WIR-Guthaben" etc.) wäre eine Rufausbeutung zu verneinen. Wurde die Verletzung markenrechtlicher Bestimmungen, welche eine Rufausbeutung verhindern sollen, verneint, weil der Begriff "WIR" nicht für die Dienstleistungen der Beklagten, sondern als Hinweis auf diejenigen der Klägerin verwendet wird, kann man unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zu keinem anderen Ergebnis kommen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der geltend gemachten Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG: Mit der blossen Verwendung der Begriffe "WIR-Guthaben" etc. zur Umschreibung der von den Beklagten angebotenen Leistungen entsteht keine Gefahr einer Verwechslung der Parteien, da das massgebende Publikum weder annehmen wird, die Beklagten erbrächten die selben Dienstleistungen wie die Klägerin, noch angesichts der Verpönung des Handels mit WIR-Guthaben seitens der Klägerin der Verdacht aufkommen kann, die Beklagten seien mit ihr geschäftlich verbunden.

(...)

c) (...)

(...) Im Übrigen ist unbestritten und wird von der Vorinstanz nicht verkannt, dass die Beklagten den Kauf und Verkauf von WIR-Guthaben anbieten; sie würdigte dieses Verhalten aber rechtlich nicht als Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 lit. a UWG. In der Sache macht also die Klägerin eine Rechtsverletzung geltend. Dass es zu Vertragsbrüchen ohnehin nur kommt, wenn der unloyalen Vertragspartei daraus ein Vorteil erwächst, ist selbstverständlich; weshalb die Klägerin in diesem Zusammenhang von einem "zusätzlichen" Vorteil des Vertragsbruches spricht, ist unverständlich, stellt doch der Vertragsbruch an sich in der Regel noch keinen Vorteil dar. Die Ausnützung einer Vertragsverletzung durch einen Dritten ist nach der Rechtsprechung nur dann unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, wenn besondere Umstände vorliegen, welche sie als gegen Treu und Glauben verstossend erscheinen lassen ( BGE 122 III 482 E. 7 2). Das Zurverfügungstellen von Vorteilen in Form von Geld für den Fall der Vertragsbrüchigkeit stellt kein Qualifikationsmerkmal von der Tragweite einer Schädigungsabsicht aus Rachsucht oder einer Täuschung dar; worin hier der Treuebruch liegen soll, ist nicht ersichtlich. Zumal die WIR-Teilnehmer ihre Guthaben auch durch die bestimmungsgemässe, d.h. vertragskonforme Verwendung nutzbar machen können, wiegt die Verlockung eines Angebots von Geld nicht derart schwer, dass auch nicht zum Vertragsbruch gewillte WIR-Teilnehmer dadurch verleitet würden.

** sic! 2000 Seite 614 **

Die Vorinstanz hat mithin die Anwendbarkeit von Art. 4 lit. a UWG auf den vorliegenden Fall zu Recht verneint.

5. Die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihr Begehren um Ermächtigung zur Publikation auf Kosten der Beklagten abwies.

a) Ob eine Publikation erfolgen soll, entscheidet sich nach richterlichem Ermessen, wobei das Gericht die Umstände, welche dafür und dagegen sprechen; sorgfältig abzuwägen und sich am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu orientieren hat. (DAVID, MSchG 60 N 2). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen; oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen ( BGE 123 III 13 E. 4c/aa; 122 III 267 E. 2a/bb; 119 II 160 E. 2a; 118 II 55 E. 4 m.H.).

b) Soweit die Klägerin rügt, dem Publikationsbegehren hätte schon deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Klage teilweise gutgeheissen worden sei, verkennt sie, dass die Publikationsermächtigung ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse voraussetzt, das mit der Fundiertheit der Hauptbegehren nicht gleichzusetzen ist. Die Vorinstanz verneinte ein schützenswertes Interesse an der beantragten Publikation, weil ein Informationsinteresse der Klägerin nur gegenüber WIR-Mitgliedern bestehe, dieser Adressatenkreis aber begrenzt und der Klägerin bekannt sei, so dass sie sich auf geeignete Weise direkt an die Betroffenen wenden könne. Eine öffentliche Urteilspublikation sei unter diesen Umständen nicht erforderlich. Die Klägerin macht sinngemäss geltend, mit der Publikation hätte ihr nach dem erlittenen Unrecht eine Genugtuung verschafft werden können. Auch unter diesem Gesichtswinkel ist aber nicht ersichtlich, weshalb eine über die WIR-Teilnehmerschaft hinausreichende Publikation angezeigt wäre. Der Kreis von Personen, welche am beklagtischen Angebot interessiert, der Klägerin aber noch nicht angeschlossen war, dürfte zu unbedeutend sein, als dass sich eine öffentliche Publikation dadurch aufdrängte; jedenfalls rechtfertigt sich dadurch kein Eingriff in die vorinstanzliche Ermessensausübung. Dasselbe gilt, soweit die Klägerin rügt, es sei stossend, wenn sie selbst die Kosten für die Mitteilung an ihre Mitglieder tragen müsse, wenn doch nach Art. 60 MSchG die Möglichkeit bestehe, die Kosten der Gegenpartei aufzuerlegen. Der angefochtene Entscheid hat demnach auch in dieser Hinsicht Bestand.