decisions.ch - Schweizer kennzeichenrechtliche Entscheide
  Vorliegen verneint      
ältere Marke / jüngeres Zeichen Produkte / Produkte Instanz Kernaussage Fundstelle
MAMABEL / MAMARELLA Bekleidung für Kinder (Kl.25), Kleider (Kl.25), Sport- und Freizeitbekleidung (Kl.25) / Bekleidung für Kinder (Kl.25), Kleider (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25) BVGer

Die Widerspruchsmarke "Mamabel" wird trotz grammatikalischen Unregelmässigkeiten im Sinne von "Schöne Mutter" verstanden (...). Im Zusammenhang mit den von ihr beanspruchten Waren beschreibt das Zeichen damit zum einen die Abnehmerkreise, nämlich Müttern, und preist sich diesen zum anderen an, nämlich, dass sie mittels dieser Kleidung schön werden. (...) Aufgrund ihres beschreibenden Sinngehalts ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke schwach. Entsprechend genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen.

Die massgeblichen Abnehmerinnen werden die mit den strittigen Marken gekennzeichneten Waren mit leicht erhöhter Aufmerksamkeit erwerben. Dem Markenbestandteil "Mama" wird im Zusammenhang mit Umstands- und Babykleidung wenig Aufmerksamkeit gewidmet, da es sich um einen beschreibenden Zeichenbestandteil handelt. Entsprechend wird das Augenmerk der Abnehmerinnen auf der jeweiligen Endung der Marken liegen. Diese unterscheiden sich phonetisch und visuell klar, weshalb vorliegend und im Sinne einer gesamthaften Würdigung festgestellt werden kann, dass trotz der Identität bzw. Gleichartigkeit der jeweils beanspruchten Waren eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist.

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BVGer vom 02.10.2015, B-6822/2013
Dr. phil. Axel Daase Schmerztherapie AG / axel-daase.ch Dienstleistungen im Medizinalbereich (Kl.44), Gesundheitspflege durch Fitnessprogramme (Kl.44) / Gesundheitspflege durch Fitnessprogramme (Kl.44) WIPO

Die Gesuchstellerin betreibt eine Praxis für alternative Schmerztherapie, Physiotherapie und Naturheilkunde. Bis Ende 2013 betrieb Dr. Alex Daase, Eigentümer der Gesuchstellerin, mit Herrn Gabriel Vitelli, Vertreter der Gesuchsgegnerin, die Daase Reha-Sport AG. Mit Aktienkaufvertrag vom 18. November 2013 (Anlage 3 zum Gesuch) verkaufte Dr. Daase seine Aktien an der Daase Reha-Sport AG an Gabriel Vitelli. Die Daase Reha-Sport AG firmiert seit dem 10. Juni 2014 als Plan C Fitness AG (Gesuchsgegnerin).

Mit Schreiben vom 21. Juli 2014 (Anlage zur Gesuchserwiderung) wurde SWITCH durch Dr. Daase gebeten, den streitigen Domainamen auf das Konto von Gabriel Vitelli bei der SWITCH zu übertragen. Nach Angaben der Gesuchstellerin einigten sich die Parteien mündlich darauf, dass der streitige Domainname per Ende 2014 wieder zurück auf die Gesuchstellerin übertragen werden sollte.

[...]

Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten (und mit dem Schreiben von Dr. Daase an die SWITCH vom 21. Juli 2014 klar belegt), dass der Vertreter der Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin (bzw. deren Vertreter) das Recht eingeräumt hat, den streitigen Domainnamen ab Mitte 2014 zu benutzen. Ferner hat die Gesuchsgegnerin bestritten, dass eine mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien besteht zur Rückübertragung des streitigen Domainnamens an die Gesuchstellerin per Ende 2014.

Angesichts der klaren Ausgangslage wäre es an der Gesuchstellerin zu beweisen, dass zwischen den Parteien tatsächlich eine Vereinbarung zur Rückübertragung besteht. Hierzu bestehen jedoch keine klaren Indizien, sondern lediglich eine pauschale Behauptung der Gesuchstellerin, die bestritten ist. Ein entsprechender Beweis könnte wohl auch nur mittels Parteibefragung bzw. Zeugeneinvernahmen erbracht werden. Im Rahmen von Verfahren wie diesem sind jedoch entsprechende Einvernahmen ausgeschlossen.

Vor diesem Hintergrund ist nach Ansicht des Experten keine Verletzung eines Kennzeichenrechts gegeben, die sich „klar […] aus den vorgetragenen Tatsachen ergeben“ würde. Dementsprechend hat die Gesuchstellerin Art. 24(d) des Verfahrensreglements nicht erfüllt.

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WIPO vom 18.09.2015, DCH2015-0016
YSL / SL skinny love Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25) / Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25) BVGer

Im vorliegenden Fall wirken die zu vergleichenden Zeichen im Gesamteindruck, aufgrund der unterschiedlichen Zeichenanfänge und der unterschiedlichen sinngehaltlichen Vorstellung einer hinter dem Monogramm stehenden Person (Yves Saint Laurent) auf der einen und „Skinny Love“ auf der anderen Seite sowie der übrigen Abweichungen verschieden genug, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen.

Ob "YSL" eine gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweist, lässt das BVGer offen, da selbst eine besondere Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke an der Beurteilung nichts zu ändern vermöchte.

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BVGer vom 29.06.2015, B-2296/2014
JARDIANCE / jardiance.ch pharmazeutische Produkte (Kl.5) / Videospiele (Kl.9) WIPO

[Die Antragstellerin ist Inhaberin der Marke JARDIANCE für Pharmazeutika in der Schweiz und in anderen Ländern. Die Marke wurde 2008 registriert, der Gebraucht wurde aber erst 2014 aufgenommen. Ebenfalls 2014 registrierte ein russisches Unternehmen u.a. jardiance.ch und bewirbt dort ein Online-Rollenspiel.

Eine Markenverletzung liegt nicht vor, weil JARDIANCE keine berühmte Marke ist und die Waren nicht gleichartig sind. Zum Anspruch aus UWG:]

There must not necessarily exist a competition between the parties for that law to be applicable. It is enough for the market to be affected by the behaviour of Respondent. In principle, the Law against unfair Competition will therefore apply in the present dispute.

However, the essential requirements of a claim under the Law against Unfair Competition are not fulfilled here. The domain name does not take up the trade name of Claimant, but only the trademark of one of its products, and one that has been put very recently onto the market. The public cannot possibly identify the video game - and its head of a family called “Jardiana” or “Jardian” - with Claimant or a pharmaceutical product against diabetes 2. The risk of confusion is nil.

Further, Claimant alleges that Respondent would have acted in bad faith. The only element supporting that assertion is that the domain name has been registered at the end of 2014, that is after the moment when the marketing of the medication bearing the trademark has been authorised. That time coincidence alone is insufficient ground to accept that Respondent is acting in bad faith.

In this regard, the Panel will recall that under Art. 3 of the Swiss Civil Code, good faith is presumed. That is a rebuttable presumption and it can be rebutted by showing that Respondent should be aware of Claimant’s better legitimate interest to keep the exclusivity of the word “Jardiance”. Nothing in the file leads to that conclusion. Since a trademark is only protected against use for products that are identical or similar, except under Art. 15 LPM providing a special status for very well-known trademarks, Respondent could not have known that he was illegally misappropriating the sign.

There is a further element indicating that Respondent is not attempting in bad faith to disturb Claimant’s business or to pass off his video game variation as the product of Claimant: Respondent has offered two times a substantial amount of money to settle the case, so that he could get ahead with the marketing of his video game variation. In the usual case of domain piracy, the contrary is true, the cybersquatter requesting money from the legitimate owner to cease and desist from his unlawful registration.

All things considered, the balance of interests is not in favour of Claimant.

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WIPO vom 15.06.2015, DCH2015-0003
STEAMO / steamo.ch pharmazeutische Produkte (Kl.5), Tabakwaren (Kl.34) / inaktiver Domainname (Kl.38) WIPO

Der Gesuchsteller ist (angeblich) Inhaber der Marke STEAMO. Diese Marke ist für die Schweiz und für folgende Waren registriert: Klasse 5: "pharmaceutical preparations, fluids of nicotine, tobacco free cigarettes for medical purposes". Klasse 34: "Tobacco, smoker's articles, substitutes for tobacco (not for medical purposes)".

Der Domain-Name <steamo.ch> wurde am 9. November 2013 vom Gesuchsgegner registriert. Der Domain-Name ist inaktiv.

[Der Nachweis der Inhaberschaft der Marke war nicht erbracht, die Expertin ging jedoch für Zwecke des Entscheids davon aus, dass der Gesuchsteller Inhaber der Marke STEAMO ist.]

Konkret stellt sich hier die Frage, ob eine blosse Registrierung eines Domain-Namens eine Markenverletzung darstellen kann.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes [sic!] ist in dieser Hinsicht nicht immer konsistent. Der Experte [sic!] ist jedoch der Meinung, dass der Bundesgerichtshof generell davon ausgeht, dass sich auch in Bezug auf identische oder ähnliche Domain-Namen der Schutz einer Marke im Prinzip auf eingetragene gleiche oder gleichartige Waren beschränkt. Es gibt im Prinzip nur eine Ausnahme für berühmte Marken (siehe Urteil 4C.31/2004 vom 4. November 2004 in der Sache August Storck KG und Storck (Schweiz) GmbH v. Stephan Riesen).

In diesem Fall, wurde die Marke STEAMO für Produkte der Klassen 5 und 34 registriert, insbesondere für Produkte die mit Tabak und Nikotin verbunden sind.

Der Domain-Name ist nicht aktiv und der Gesuchsteller hat keine Beweise dafür gebracht, dass der Gesuchsgegner im Bereich der Tabakwaren tätig ist und/oder die Absicht hat, den Domain-Namen, zum Beispiel für den Verkauf von Tabakwaren, zu benutzen.

Ausserdem geht aus den dem Experten vorliegenden eingeschränkten Beweisen nicht hervor, in welchem Umfang die Marke STEAMO von dem Gesuchsteller benutzt wurde. Es ist somit weder hervorgebracht noch bewiesen, dass sie den Status einer berühmten Marke erlangt hat, die ausserhalb der Waren und/oder Dienstleistungen für die sie registriert worden ist, einen Schutz geniesst.

Aus diesen Gründen, kommt der Experte zum Schluss, dass keine Markenrechtsverletzung erwiesen ist.

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WIPO vom 04.05.2015, DCH2015-0001
VICTORINOX / MILTRORINOX Computer (Kl.9), Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild (Kl.9), Mobiltelefone (Kl.9), Edelmetallwaren und Schmuckwaren (Kl.14), Uhren (Kl.14), Lederwaren (Kl.18), Taschen, Handtaschen, Koffer (Kl.18) / Kl.9, Kl.14, Kl.18 BVGer

[Das IGE hatte den Widerspruch vollumfänglich abgewiesen. Das BVGer heisst für "Uhren und Zeitmessinstrumente" in Klasse 14 gut und weist im Übrigen ebenfalls ab:]

[Die Marke VICTORINOX weist für "Armbanduhren" einen aufgrund intensiven Gebrauchs gesteigerten Kennzeichnungsgrad auf. Für "Gepäck" in Klasse 18 und die übrigen beanspruchten Waren gelingt der Nachweis der gesteigerten Bekanntheit hingegen nicht.]

Im Sinne einer gesamthaften Würdigung kann nach dem Gesagten festgestellt werden, dass aufgrund der Identität der jeweils beanspruchten Waren "Armbanduhren" in Klasse 14, der vorhandenen Ähnlichkeiten im Zeichenvergleich sowie des erhöhten Schutzumfanges der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit diesen Waren sich die Anforderungen an den Zeichenabstand diesbezüglich erhöhen. Da die massgeblichen Abnehmer bei der Betrachtung der Marken im Zusammenhang mit "Armbanduhren" eine durchschnittliche Aufmerksamkeit walten lassen (vgl. E. 4.2 hiervor), genügen die festgestellten Unterschiede in den Anfangssilben nicht, um eine Verwechslungsgefahr zu bannen (...).

Eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken ist auch im Zusammenhang mit den Waren "Uhren und Zeitmessinstrumente" zu bejahen, da sie mit "Armbanduhren", in deren Zusammenhang die Widerspruchsmarke einen erweiterten Schutzumfang geltend machen kann, ausgeprägt gleichartig sind.

Hingegen ist die Verwechslungsgefahr im Zusammenhang mit den in Klasse 9 und Klasse 18 beanspruchten Waren für welche eine Gleichartigkeit bejaht wurde (vgl. E. 5.4 hiervor), sowie den von der angefochtenen Marke in Klasse 14 ebenfalls beanspruchten Waren "Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine" im Einklang mit der Vorinstanz zu verneinen. Im Zusammenhang mit diesen Waren geniesst die Widerspruchsmarke keinen erhöhten Schutzumfang, weswegen die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit nicht erhöht sind. Es ist folglich anzunehmen, dass die Abnehmer aufgrund ihrer durchschnittlichen Aufmerksamkeit die Unterschiede in den Zeichenbestandteile "Victor" und "Miltror" erkennen. Eine Verwechslungsgefahr ist darum zu verneinen.

Ausserdem ist im Zusammenhang mit den in Klasse 9, 14 und 18 beanspruchten metall­ent­haltenden Waren festzustellen, dass der Wortbestandteil "INOX" hierfür kennzeichnungsschwach und insoweit davon auszugehen ist, dass die Verkehrskreise diesem Markenbestandteil weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit stattdessen auf die bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit unterscheidbaren Markenbestandteile "Victor" bzw. "Miltror" richten, weshalb eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist.

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BVGer vom 01.04.2015, B-341/2013
OMEGA / Ou Mi Jia Brillen (Kl.9), Sonnenbrillen (Kl.9) / Brillen (Kl.9), Sonnenbrillen (Kl.9) BVGer

Zwischen den beiden Marken OMEGA und "OU MI JIA" besteht keine Zeichenähnlichkeit. Das Argument der Widersprechenden, wonach Zeichenähnlichkeit und Verwechslungsgefahr bestehe, wenn "OU MI JIA" auf Chinesisch ausgesprochen werde, ist unbehelflich, da vorliegend auf Schweizer Verkehrskreise abzustellen ist.

[Hinweis: die jüngere Marke wurde von der, jawohl, Swiss Omega International Holdings Limited, London, angemeldet....]

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BVGer vom 17.02.2015, B-4864/2013
talk / talk.ch Kl.35, Kl.41, Kl.42 / Dienstleistungen einer Internet-Suchmaschine (Kl.38) WIPO

Die Gesuchstellerin wurde im Jahr 2011 gegründet. Deren statutarischer Zweck ist die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Bildung, Kommunikation, Medienstrategie und Produktion von Inhalten. Die Gesuchstellerin ist Inhaberin der schweizerischen Work-Bildmarke logo (CH Nr. 627054), welche am 26. Mai 2011 hinterlegt wurde und für die Klassen 35, 41 und 42 beansprucht wird.

Die Gesuchsgegnerin betreibt die Suchmaschine . Der Domain-Name "talk.ch" wird automatisch auf die Suchmaschine unter suche.ch umgeleitet.

Vorliegend hat die Gesuchsgegnerin den Domain-Namen nach eigenen Angaben schon vor mehr als zehn Jahren registriert, also vor dem Prioritätsdatum der Marke der Gesuchstellerin (26. Mai 2011). Die Gesuchstellerin kann deshalb der Gesuchsgegnerin markenrechtlich nicht verbieten, den Domain-Namen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen (Art. 14 Abs. 1 MSchG). Die Gesuchstellerin macht demgegenüber geltend, die Gesuchsgegnerin dürfe sich nicht auf dieses Weiterbenutzungsrecht berufen, da sie nicht gutgläubig sei. Dazu ist festzuhalten, dass die Frage, ob das Weiterbenutzungsrecht vom guten Glauben abhängt, umstritten ist und von einem Teil der Lehre verneint wird (...). Jedenfalls wird der gute Glaube vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB) und es wurden keine Tatsachen bewiesen, welche diese Vermutung umstossen würden.

Die Marken der Gesuchstellerin ist eine Wort/Bild-Marke. Das englische Wort "talk" bedeutet "Gespräch" bzw. "sprechen" und gehört zum englischen Grundwortschatz, der vom schweizerischen Publikum allgemein verstanden wird. Das Wort "Talk" ist sogar im deutschsprachigen Duden als umgangssprachlicher Ausdruck für "Gespräch" aufgeführt. Dieses Wort ist in Zusammenhang mit den für die Marke TALK beanspruchten Dienstleistungen (Unternehmenskommunikation, Weiterbildung, Medientraining, wissenschaftliche Dienstleistungen usw.) freihaltebedürftig und somit gemeinfrei.

Die Gesuchstellerin macht auch einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG geltend. Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, eine Verwechslungsgefahr mit dem älteren Kennzeichnen eines anderen herbeizuführen. Da die Gesuchstellerin jedoch keine Priorität der Zeichenbenutzung hat (siehe oben), kann sie sich nicht auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG berufen (...). Die Benutzung von Zeichen, die im Gemeingut stehen (wie vorliegend das Wort "talk") begründet sodann keine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr und verstösst somit nicht gegen Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG (...).

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WIPO vom 02.02.2015, DCH2014-0027
skins / SKIN COMPRESSION Kl.25, Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25) / Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25) BVGer

[Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht besteht zwischen den Marken "s skins (fig.)" und "Skin Compression" auch in Bezug auf identische und gleichartige Waren der Klasse 25 keine Verwechslungsgefahr. Das IGE hatte vorinstanzlich das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr bejaht.

Schriftbildlich wird in beiden Marken die Buchstabenfolge "S-K-I-N" erkannt. Auch semantisch sind die Marken ähnlich. Der Widerspruchsmarke kommt jedoch eine schwache Kennzeichnungskraft zu, da "skin" auf enge, besonders hautanliegende Bekleidung bzw. die Haut schützende Bekleidung hinweist. Darüber hinaus ist die Verwechslungsgefahr auch allein aufgrund der den Gesamteindruck prägenden Grafik der Widerspruchsmarke auszuschliessen.]

[Zusammenfassung gemäss INGRES-News 4/2015; das Urteil ist auf italienisch.]

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BVGer vom 26.01.2015, B-5117/2013
zoot sports / zoosport Kleider (Kl.25) / Kleider (Kl.25) BVGer

[Das IGE hatte den Widerspruch für die Klassen 18 und 25 gutgeheissen, im Übrigen abgewiesen. Das BVGer weist vollumfänglich ab:]

[Die Widerspruchsgegnerin machte fehlenden rechtserhaltenden Gebrauch geltend. Das BVGer kommt jedoch zum Schluss, dass der Gebrauch der älteren Marke ohne den Zusatz "sports" rechtserhaltend ist:]

Malgré la suppression de son élément directement descriptif (et en soi non protégeable), une marque peut être valablement utilisée au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, pour autant que son autre élément soit en lui-même protégeable (...). Il a ainsi été jugé que l'usage de la marque "Diva Cravatte (fig.)", enregistrée pour les produits "cravates et écharpes" (classe 25), avait été rendu vraisemblable pour des "cravates", malgré l'utilisation sur le marché de son seul élément "Diva (fig.)" (...).

Il a été retenu plus haut (...) qu'aucune signification particulière ne pouvait être attribuée à l'élément central de la marque opposante, même s'il était perçu comme le mot anglais "zoot". Il convient dès lors de considérer que cet élément est dépourvu de caractère descriptif.

Vu la jurisprudence (...), il est dès lors admissible, au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, d'utiliser valablement la marque opposante sans ses éléments descriptifs "SPORTS". D'ailleurs, bien qu'il apparaisse deux fois, l'élément "SPORTS" est de taille réduite par rapport à l'élément central de la marque opposante et doit donc être qualifié de secondaire. En effet, du fait de sa police de caractères banale, il passe relativement inaperçu par rapport à l'élément central - non descriptif - de la marque opposante, dont le graphisme original en fait l'élément qui domine l'impression d'ensemble qui se dégage de la marque.

[Die Marke wird ernsthaft gebraucht:]

Il ressort de ces catalogues que les articles de sport représentés répondent avant tout aux besoins spécifiques des triathlètes. Bien qu'ils puissent s'adresser tant au spécialiste du triathlon qu'au consommateur moyen (cf. consid. 7.2.2), de tels produits ne peuvent pas être considérés comme des produits de consommation de masse. Dans ces conditions, la facturation en Suisse de 353 articles pour un montant total de Fr. 28'317.20 entre août 2009 et mars 2011 doit être considérée comme un usage sérieux.

[Jedoch fehlt gemäss BVGer die Verwechslungsgefahr:]

 En conclusion, malgré l'identité, respectivement la similarité, des produits en cause (cf. consid. 8.3) ainsi que le périmètre de protection normal de la marque opposante (cf. consid. 10.1.2), il ne saurait être question d'un risque de confusion entre les marques opposées. Un tel résultat est principalement dû au fait que les signes en cause ne présentent qu'une similarité éloignée (...).  Quant à la parenté très éloignée entre l'élément central de la marque opposante et l'élément "zoo" de la marque attaquée (cf. consid. 9.2.1), elle n'est de loin pas suffisante pour entraîner un risque de confusion - direct ou indirect. Le fait que l'élément central de la marque opposante s'articule autour de deux cercles contigus bien visibles, qui peuvent rappeler les deux lettres "o" de l'élément "zoo" de la marque attaquée, et le fait que l'aspect acéré de la partie gauche de l'élément central de la marque opposante puisse rappeler les angles de la lettre "z" de l'élément "zoo" de la marque attaquée ne suffisent en effet pas pour conclure à un risque de confusion entre ces marques.

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BVGer vom 21.01.2015, B-461/2013
105 ONE-O-FIVE / 105.ch Kl.9, Kl.16, Kl.25, Kl.35, Kl.38, Kl.41 / Radiosendungen (Kl.38), Produktion von Radiosendungen (Kl.41) WIPO

Die Gesuchstellerin ist eine italienische Gesellschaft, die unter anderem verschiedene Radiosender sowohl über UKW wie auch über Kabel und über das Internet betreibt. Die Namen all ihrer Radioprogramme enthalten die Zahl „105“ und können in ganz Italien sowie zumindest in Teilen des Tessins empfangen werden. Die Programme, welche über Internet empfangen werden können, können auch in anderen Teilen der Schweiz gehört werden.

Die Gesuchstellerin ist Inhaberin der Marken RADIO 105 NETWORK (CH P-442124) und 105 ONE-O-FIVE (CH 615718) in den Nizza-Klassen 9, 16, 25, 35, 38 und 41.

Die Gesuchsgegnerin hat die Domainnamen registriert und benutzt den Domainnamen <105.ch> für ihren Radiosender „105“.

Die von der Gesuchsgegnerin registrierten Domainnamen übernehmen die Zahl „105“, die in den Marken der Gesuchstellerin enthalten ist. Wegen ihrer verbreiteten Verwendung werden einfache Zahlen vom Bundesgericht grundsätzlich zum Gemeingut gezählt (BGE 128 III 454; BGE 118 II 181; ...). Vorliegend kommt hinzu, dass die Zahl „105“ in Zusammenhang mit Radioprogrammen beschreibend ist, da sie die entsprechende UKW-Frequenz bezeichnet. Gemeinfreie Bestandteile fremder Marken können von jedem Konkurrenten frei mitbenutzt werden (..). Der Gebrauch der Zahl „105“ (und natürlich auch der Sachbezeichnung „Radio“) in den Domainnamen der Gesuchsgegnerin stellt somit keine klare Verletzung der Markenrechte der Gesuchstellerin dar.

Die Gesuchstellerin macht sodann einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG geltend. Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, eine Verwechslungsgefahr mit dem Kennzeichnen eines anderen herbeizuführen. Die Benutzung von Zeichen, die im Gemeingut stehen (wie vorliegend die Zahl „105“ für Radiofrequenzen) begründet keine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr und verstösst somit nicht gegen Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG (Hilty/Arpagaus, UWG Kommentar, Rz. 50 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG).

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WIPO vom 29.12.2014, DCH2014-0017
THINK / THINK OUTDOORS Lederwaren (Kl.18), Kleider (Kl.25), Kopfbedeckungen (Kl.25), Schuhwaren (Kl.25) / Schuhwaren (Kl.25) BGer

Think Schuhwerk GmbH hatte Bata vor dem HGer AG u.a. auf Unterlassungin Anspruch genommen, weil Bata Schuhe unter der Bezeichnung "THINK OUTDOORS" bzw. "THINK WEINBRENNER" vertreibt (zB hier). Das HGer AG hatte die Unterlassungsklage gestützt auf die IR-Marke "THINK" weitgehend gutgeheissen, gleichzeitig aber die CH-Marke "THINK OUTDOORS" auf Widerklage hin nichtig erklärt.

Bata gelangte mit Beschwerde ans BGer und verlangte Abweisung der Klage und (weiterhin) auch Nichtigerklärung des Schweizer Teils der IR-Marken. Das BGer heisst die Beschwerde teilweise gut.

[Zunächst hält das BGer - wie zuvor das HGer - fest, ein Fehlen einer gewerblichen oder Handelsniederlassung in Deutschland zum Zeitpunkt der Eintragung der IR-Marken in Deutschland könne keine Nichtigkeit begründen,weil die zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung sowohl nach MMA 5 I als auch nach MMP 5 I durch die Verweisung auf die PVÜ auf die in PVÜ 6quinquies lit. B genannten Gründe begrenzt sind.]

[THINK ist für die beanspruchten Waren nicht freihaltebedürftig:]

Im Gegensatz etwa zu dem von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten englischen Personalpronomen “YOU”, das zum trivialsten Grundwortschatz gehört und als elementarster Ausdruck, der sich in seiner Bedeutung als persönliche Anrede nicht substituieren lässt, für den ungehinderten Gebrauch im Geschäftsverkehr freigehalten werden muss [...], lässt sich der Ausdruck “THINK” durch andere Verben ersetzen. Ob der Verkehr auf die Verwendung dieses Zeichens angewiesen ist und damit ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht, ist ausserdem nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen [...]. Inwiefern “THINK” zur Bezeichnung von Leder- und Schuhwaren oder Bekleidungsstücken für den Wirtschaftsverkehr unentbehrlich sein soll, leuchtet nicht ein und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht mit dem blossen Hinweis darauf aufgezeigt, dass im schweizerischen Markenregister bereits mehrere Marken mit dem Bestandteil “THINK” für Konsumgüter eingetragen worden sind.

[Jedoch hat THINK einen geringen Schutzumfang. Insbesondere in der angegriffenen Verwendung besteht keine Verwechslungsgefahr, weil das Publikum THINK in diesem Zusammenhang nicht als Hinweis auf die unternehmerische Herkunft der damit bezeichneten Waren versteht:]

Die Wortkombination “THINK OUTDOORS” für sich betrachtet ist nicht unterscheidungskräftig, da sie im Zusammenhang mit Schuhwaren aufgrund ihres beschreibenden bzw. anpreisenden Charakters nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird [...]. Entsprechend ist dieser Bestandteil auch nicht geeignet, die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion zu beeinträchtigen [...].

Solange sich die Marke “THINK” dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen der beanspruchten Waren eingeprägt hat, was von der Vorinstanz nicht festgestellt wurde [...], versteht der Durchschnittskonsument von Schuhen die Bezeichnung "THINK OUTDOORS" entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht dahingehend, dass es sich dabei um Outdoor-Schuhe des Markeninhabers von "THINK" handelt, sondern fasst die Wortverbindung insgesamt als beschreibende bzw. anpreisende Aussage auf. .

Angesichts des beschreibenden bzw. anpreisenden Charakters von “THINK OUTDOORS” für Schuhwaren bleiben die übrigen Bestandteile in Form des Wortzeichens “WEINBRENNER” bzw. der stilisierten Tanne im Gedächtnis haften.

[Das BGer weist zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren nach UWG sowie des Begehrens um Auskunft und Rechnungslegung an die Vorinstanz zurück.]

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BGer vom 04.12.2014, Urteil 4A_330/2014
TRILEPTAL / DESILEPTAL Anti-Epileptika (Kl.5) / Préparations pharmaceutiques contre des maladies liées au système nerveux central (Kl.5) BVGer

[Wie schon das IGE lehnt das BVGer den Widerspruch ab:]

Die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen mehrsilbigen Wortmarken, die beide für Pharmazeutika registriert sind, hat die Rechtsprechung schon wiederholt beschäftigt. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr wurde gewöhnlich bejaht, wenn die Marken sich entweder nur in ihrer End- oder nur in ihrer Mittelsilbe voneinander unterschieden (...). Zählen die zu vergleichenden Marken unterschiedlich viele Silben oder hat ein Wortbestandteil einen im Gemeingut stehenden und darum nur schwach kennzeichnungskräftigen Sinngehalt, hängt die Beurteilung vor allem davon ab, ob auch die prägenden, kennzeichnungsstarken Silben von der widersprochenen Marke übernommen wurden (...). Dabei kommt dem Wortanfang in der Regel eine erhöhte Bedeutung zu, weil er in der Regel besser im Gedächtnis haften bleibt (...).

Weiter sind die relevanten Verkehrskreise zu bestimmen. Unstreitig ist, dass der Registereintrag keinen Zusatz enthält, wonach die Marke nur für den Vertrieb von verschreibungspflichtigen Medikamenten genutzt würde. Deshalb ist vorliegend zu prüfen, ob immerhin indirekt von einer Verschreibungspflicht - und damit einer Einschränkung des Vertriebs in Bezug auf geschulte Fachkreise - ausgegangen werden darf.

Die Umschreibung "Anti-Epileptika" deutet auf ein Medikament für schwerwiegende Indikationen hin, wie Erkrankung des zentralen Nervensystems. Ähnlich wie bei schweren Schmerzmitteln ist davon auszugehen, dass Medikamente für solche Indikationen nur auf ärztliche Verschreibung bezogen werden dürfen. Dementsprechend erscheint der Verkehrskreis der medizinisch geschulten Fachpersonen als massgebend.

Wie erwähnt, ist vorliegend von hochgradiger Warengleichheit auszugehen. Die Zeichenähnlichkeit der beiden Wortmarken ist grundsätzlich gegeben, weil beide Zeichen die Silben "leptal" enthalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass wesentliche Unterschiede in Bezug auf den Wortanfang bestehen. Diese Unterschiede dürften vom massgebenden Verkehrskreis, der sich aus medizinisch geschulten Fachpersonen zusammensetzt, erkannt werden. Aufgrund der Aufmerksamkeit des massgebenden Verkehrskreises sind die Wortanfänge "TRI(-LEPTAL)" und "Desi(-leptal)" derart unterschiedlich, dass eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausgeschlossen ist. Die unterschiedlichen Wortanfänge der beiden Marken bleiben stark in Erinnerung, weshalb selbst dann keine Verwechslungsgefahr drohen würde, wenn von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen würde.

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BVGer vom 03.10.2014, B-3138/2013
105 one-o-five / Planet 105 Radiosendungen (Kl.38) / Radiosendungen (Kl.38) HG ZH (ER)

[Massnahmeentscheid]

Erklärt die Beklagte vor und nach Anhängigmachung des Massnahmebegehrens, sie werde die Klagemarke nicht weiter verwenden, genügen einzelne noch geschehene Verletzungshandlungen (noch) nicht zur Bejahung der Wiederholungsgefahr (Erw. 4.2). Die Zahl 105 ist für Radiosendungen nicht unterscheidungskräftig (Erw. 4.3).

Kein Freihaltebedürfnis für Dienstleistungen im Radiobereich (Erw. 4.3). Verneinung der Verkehrsdurchsetzung (Erw. 4.3). Verneinung eines Wettbewerbsverstosses (Erw. 4.4).

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HG ZH (ER) vom 03.10.2014, HE140194
P&C / PD&C Kleider (Kl.25) / Kleider (Kl.25) BVGer

[Die Widerspruchsgegnerin macht erfolgreich die Einrede des mangelnden rechtserhaltenden Gebrauchs geltend:]

In ihrem Entscheid hält die Vorinstanz fest, die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Belege beschränkten sich - mit Ausnahme der Auflistung von Geschäftslokalen ausserhalb Deutschlands - auf den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke in Deutschland. Zwar wäre ein solcher Gebrauch nach staatsvertraglicher Vereinbarung dem Gebrauch in der Schweiz gleich gestellt, doch habe die Beschwerdeführerin mit der "eidesstattlichen Versicherung" und den übrigen Belegen keine rechtsgenüglichen Beweismittel vorgebracht. Ein Teil der eingereichten Belege zeige die Widerspruchsmarke in ihrer eingetragenen oder in abweichender Form auf den Etiketten der abgebildeten Kleidungsstücke. Ein Bezug zu Deutschland und die Datierung ergäben sich indes lediglich durch Anmerkungen, welche die Beschwerdeführerin selber hinzugefügt habe. Somit könnten die Kleidungsstücke auch ausserhalb des massgeblichen Zeitraums fotografiert worden sein oder vom österreichischen Markt stammen. Diese Belege seien damit als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren. Weitere Beilagen seien undatiert oder würden keine geografischen Angaben enthalten. Nur Parteibehauptungen seien im Übrigen auch die Ausdrucke aus dem Warenwirtschaftssystem der Beschwerdeführerin. Hierbei lägen, wie bei der Auflistung der Modehäuser, betriebsinterne Dokumente aus dem Einflussbereich der Beschwerdeführerin vor, denen keine Beweiswirkung zukomme. Ferner würden die von Dritten ausgestellten Rechnungen höchstens Vorbereitungshandlungen zu einem markenmässigen Gebrauch dokumentieren.

[Das BVGer bestätigt.]

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BVGer vom 05.09.2014, B-6251/2013
DROSSARA / DROSIOLA pharmazeutische Produkte (Kl.5) / pharmazeutische Produkte (Kl.5) BVGer

[Das IGE hatte den Widerspruch gutgeheissen. Das IGE weist ihn ab:]

Nach der jüngeren Rechtsprechung ist in Fällen, bei welchen ein Zeichen allgemein für pharmazeutische Präparate registriert ist, vom Verständnis der entsprechenden Fachkreise auszugehen, aber (unabhängig von einer allfälligen Rezeptpflicht) auch die Sichtweise des Endver­brauchers zu beachten (...).

Vorliegend ist die Widerspruchsmarke für "pharmazeutische Produkte" in Klasse 5 eingetragen. Als massgebende Verkehrskreise sind daher Fachkreise wie Apotheker und Ärzte sowie das allgemeine Publikum, d.h. der erwachsene Endabnehmer, zu betrachten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 4.2 "Zurcal/Zorcala").

Es ist schliesslich davon auszugehen, dass das allgemeine Publikum beim Kauf eines Medikaments bzw. eines pharmazeutischen Produktes regelmässig aufmerksamer ist als beim Kauf eines anderen Produktes (...).

Im Sinne einer gesamthaften Würdigung kann nach dem Gesagten festgestellt werden, dass die Vergleichszeichen bezüglich den ersten drei (bzw. rein optisch bei Trennung des Doppel-S vier) Buchstaben und dem Endbuchstaben "A" übereinstimmen. Diesbezüglich besteht grundsätzlich eine klangliche Ähnlichkeit. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Warenidentität einen strengen Beurteilungsmassstab nahelegt (...). Angesichts der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der leicht erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer ist davon auszugehen, dass die Abnehmer die beiden Marken aufgrund der unterschiedlichen Mittel- und Endsilben voneinander unterscheiden.

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BVGer vom 08.08.2014, B-4511/2012
MILLESIMA / MILLEZISMUS Wein (Kl.33) / Wein und Spirituosen (Kl.33) BVGer

[Die Widerspruchsgegnerin machte fehlenden rechtserhaltenden Gebrauch geltend:]

Ein funktionsgerechter, markenmässiger Gebrauch ist von einem bloss unternehmensbezogenen Gebrauch zu unterscheiden, aufgrund dessen das Zeichen zwar als Unternehmenshinweis, aber nicht als Kennzeichen bestimmter Waren oder Dienstleistungen verstanden wird, für die die Marke eingetragen ist (...). Für den rechtserhaltenden Gebrauch ist es nicht erforderlich, dass die Marke auf der Ware oder deren Verpackung selbst erscheint. Entscheidend ist, dass das Zeichen nach den Umständen des Gebrauchs als Mittel zur Kennzeichnung der eigentlichen Waren und Dienstleistungen verstanden wird.

[Das BVGer weist die Beschwerde ab. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bejaht das BVGer aber den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke. Die Beschwerdeführerin reichte unter anderem eine Sammelbeilage mit vierzehn Pospekten mit Weinwerbung und Bestellscheinen ein, welche alle die Widerspruchsmarke auf der Frontseite und zum Teil auch auf den Folgeseiten zeigen. Die Beschwerdeführerin selber tritt erst in der Fusszeile mit Anschrift und Telefonnummer in Erscheinung. Das BVGer ist deshalb der Ansicht, dass die Marke daher im Titel nicht rein unternehmensbezogen, sondern als Kennzeichen für das präsentierte Weinangebot verstanden wird. Dass das Wort durch eine konkave Unterstreichung hervorgehoben und mit einem É statt E geschrieben ist, stelle keine Abweichung vom Registereintrag dar. Das BVGer ist daher der Ansicht, dass in Kombination mit den glaubhaft gemachten Umsätzen bereits diese Sammelbeilage ausreicht, um den rechtserhaltenden Gebrauch zu bejahen.]

[Eine Verwechslungsgefahr verneint das BVGer, weil beide Marken ohne weiteres als Abwandlungen des französischen Begriffs „Millésime“ (Jahrgang), der für die Wahl und Unterscheidung von Wein eine besondere Bedeutung hat, verstanden werden. „Millésime“ ist im Weinhandel und bei der Auswahl vom Wein keine technische, neutrale Altersbezeichnung, sondern ein anpreisend verstandenes und häufig verwendetes Schlagwort für besonders gute Weine und Spitzenjahrgänge. 

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BVGer vom 06.08.2014, B-5530/2013
ERGOLINE / ergoline-service.ch Bräunungsgeräte zu kosmetischen Zwecken (Kl.11) / WIPO

Eine Verwirkung ist nicht nur bei Kennzeichenrechten, sondern auch bei lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen möglich (...). Für den Eintritt der Verwirkung müssen vier Voraussetzungen erfüllt sein: (1) der Berechtigte muss die Verletzung gekannt haben, oder sie muss zumindest erkennbar gewesen sein; (2) der Verletzte ist während längerer Zeit inaktiv geblieben; (3) der Verletzer hat einen wertvollen Besitzstand erworben; und (4) der Verletzer war gutgläubig (...).

Da die Gesuchsgegnerin ab Dezember 1992 bis zur Kündigung der Zusammenarbeit per Ende 2004 als Händlerin für die Gesuchstellerin 1 tätig war, kann eine Verletzung erst ab 1. Januar 2005 eingetreten sein. Weil das Kündigungsschreiben der Gesuchstellerin 1 vom 19. Mai 2004 (...) erwähnt, dass sämtliche Hinweise auf Ergoline bei Interneteinträgen per 1. Januar 2005 gelöscht werden müssen, ist davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin 1 spätestens am 19. Mai 2004 Kenntnis hatte vom streitigen Domainnamen und somit spätestens am 1. Januar 2005 Kenntnis von einer eventuellen Verletzung. Bis zur Abmahnung vom 26. März 2013 (...) vergingen demzufolge mehr als acht Jahre. Feste Regeln für die Dauer bis zur Verwirkung von Kennzeichenrechten und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen gibt es nicht. In der Rechtsprechung hat sich jedoch ein Zeitraum von ca. vier bis acht Jahren herauskristallisiert, mit einigen Ausnahmen, bei welchen eine noch kürzere Verwirkungsfrist angewendet wurde (vgl. BGer. 4C.371/2005 E. 3.1 Abs. 3). Mit einer Dauer von mindestens acht Jahren von der Kenntnis bis zur Geltendmachung wären die obigen Voraussetzungen für eine Verwirkung somit erfüllt (...).

Für den Besitzstand ist zunächst entscheidend, dass sich das Kennzeichen des Verletzers als Folge des ungestörten längeren Gebrauchs beim Publikum als Zeichen des Unternehmens durchgesetzt und diesem dadurch eine vorteilhafte Stellung im Wettbewerb verschafft hat. Es muss sich zudem um eine so starke Wettbewerbsstellung handeln, dass eine Preisgabe der Wettbewerbsstellung für den Verletzer höher wiegt als die Möglichkeit des Berechtigten, sich gegenüber dem Verletzten auf sein ausschliessliches Recht berufen zu dürfen (zum Ganzen BGE 117 II 575 E. 6a). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegnerin seit über 20 Jahren die Produkte der Gesuchstellerinnen vertreibt und entsprechende Serviceleistungen anbietet, davon die ersten 12 Jahre als offizielle Händlerin. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin einen wertvollen Besitzstand erworben hat.

Eine letzte Voraussetzung ist schliesslich die Schutzwürdigkeit des geschaffenen Besitzstandes (Gutgläubigkeit). Dazu muss der Verletzer den Besitzstand im Vertrauen auf die Zulässigkeit seines Verhaltens oder auf den durch die Untätigkeit des Verletzten hervorgerufenen Anschein der Duldung geschaffen haben (BGer. 4C.76/2005 E. 3.2 a.E.). Vorliegend haben die Gesuchstellerinnen acht Jahre zugewartet, um die behaupteten Ansprüche auf Löschung des Bestandteils "ergoline" aus dem streitigen Domainnamen abzumahnen. Die Gesuchsgegnerin durfte in guten Treuen davon ausgehen, dass die Benutzung des Domainnamens unter diesen Umständen von den Gesuchstellerinnen geduldet war.

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WIPO vom 09.07.2014, DCH2014-0008
BOTOX / Boto Care Pharmazeutika für die therapeutische Behandlung von neurologischen Erkrankungen und Muskel-Dystonien. (Kl.5) / Haarpflegemittel (Kl.3), Mittel zur Schönheitspflege (Kl.3), produits de parfumerie, cosmétiques (Kl.3), pharmazeutische Produkte (Kl.5) HG ZH

Das US-Unternehmen Allergan Inc. ist Inhaberin diverser BOTOX-Marken, die für pharmazeutische Produkte (Klasse 5) sowie für Körper- und Schönheitspflegemittel (Klasse 3) eingetragen sind. Da in der Schweiz Kosmetika, die den gleichen Wirkstoff wie ein Arzneimittel enthalten, nicht unter dem Namen des Arzneimittels vertrieben werden dürfen, werden die Kosmetikprodukte von Allergan in der Schweiz nicht unter BOTOX, sondern unter dem Zeichen VISTABEL vertrieben. Allergan klagte gegen ein Schweizer Unternehmen, welches unter der Bezeichnung BOTOCARE Kosmetika vertreibt, auf Unterlassung und auf Löschung der Marke "Cellcare Botocare". Das Handelsgericht Zürich weist ab.

Die Marke BOTOX ist rechtsbeständig, da BOTOX originär keine Sachbezeichnung war und die Bezeichnung (noch) nicht zum Freizeichen degeneriert ist. BOTOX ist jedoch keine berühmte Marke. Der Schutzumfang der Marke beschränkt sich daher auf den Bereich des tatsächlichen Gebrauchs, welcher in casu nur für die in der Klasse 5 geschützten Produkte vorliegt, jedoch nicht für die Produkte der Klasse 3.

Das Handelsgericht weist darauf hin, dass weder die allgemeine, generische Verwendung des Begriffs BOTOX für die Bezeichnung des Produkts VISTABEL noch ein "Off-label Use" für den rechtserhaltenden Gebrauch einer Marke zu berücksichtigen ist. Zwischen BOTOX und "Cellcare Botocare" besteht keine Verwechslungsgefahr. Zur vorgeworfenen UWG-Verletzung, insbesondere wegen Verwendung des Begriffs BOTOCARE, führt das Handelsgericht aus, es sei weder eine Verwechslungsgefahr noch eine produktbezogene Rufausbeutung ersichtlich.

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HG ZH vom 08.07.2014, HG120071-O
SWISSPRIMBEEF / Appenzeller Prim(e) Beef Fleisch (Kl.29) / Fleisch (Kl.29) BVGer

Zwischen den für Fleisch (Klasse 29) beanspruchten Marken SWISSPRIMBEEF und "APPENZELLER PRIMe BEef (fig.)" besteht keine Verwechslungsgefahr, da die Marken bloss in beschreibenden Elementen übereinstimmen.

[Weil die Widersprechende auch die Marken SWISSPRIMLAMB, SWISSPRIMPORC und SWISSPRIMGOURMET hält, beanspruchte sie einen gesteigerten Schutzumfang für ihre Widerspruchsmarke SWISSPRIMBEEF. Das Bundesverwaltungsgericht widerspricht:]

Freilich setzt die Erlan-gung eines gesteigerten Schutzumfanges durch Seriennutzung voraus, dass die weiteren Serienmarken nicht nur im Register aufgenommen sind, sondern dem Publikum auf-grund ihres Gebrauchs tatsächlich bekannt sind (...). Zudem muss die Serie dem Publikum als solche bekannt sein, bzw. muss im Verkehrsverständnis verankert sein, dass der Markeninhaber den gemeinsamen Markenbestandteil für eine Vielzahl von Marken benützt (...).

[Da die Widersprechende lediglich Registerauszüge weiterer Marken ins Recht gelegt und nicht nachgewiesen hat, dass die von ihr genannten Marken auch tatsächlich in Gebrauch stehen, ist ein gesteigerter Schutzumfang nicht nachgewiesen.]

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BVGer vom 12.06.2014, B-3119/2013